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2007年4月，某施工單位通過投標程序中標后，與業(yè)主簽訂了“上海某商城一期商業(yè)用房項目《裝修工程合同書》”，承接業(yè)主的商業(yè)用房裝飾工程；承包方式為包工包料，施工期限為75天，合同價款為人民幣1060萬元；該合同還具體約定了工程驗收，工程款支付時間和支付方式，以及業(yè)主延期支付工程款的違約責任。
2007年5月，施工單位按照業(yè)主施工指令進場施工。半年的施工期間，業(yè)主增加工程，雙方通過簽證對增加工程量予以確認。
2008年1月，涉案裝修工程通過相關(guān)部門驗收，質(zhì)量合格。隨后，施工單位將工程結(jié)算報告送達業(yè)主，工程結(jié)算價為人民幣19,484,524.00元。業(yè)主未在合同約定的15天內(nèi)提出異議，但業(yè)主也遲遲不予結(jié)算付款。
2009年春節(jié)前，業(yè)主利用其優(yōu)勢地位和春節(jié)臨近之機，強行要求施工單位在其事先準備的“費用匯總表”上蓋章，作為結(jié)算依據(jù)。該“費用匯總表”不僅與施工單位一年之前提交的工程結(jié)算報告金額相差300萬之多，而且在第4條中對施工單位工程質(zhì)量強行罰款人民幣416,000.00元。施工單位為解決春節(jié)時期的材料商和民工工資，被迫接受業(yè)主單位的“質(zhì)量罰款”。
面對業(yè)主的單方“罰款”，施工單位該如何應(yīng)對呢？是默默忍受，還是據(jù)法力爭？
二、針對業(yè)主單位的結(jié)算“罰款”，司法實踐有兩種不同判例
針對業(yè)主單位在結(jié)算過程中對施工單位的工期和質(zhì)量的“罰款” ，法院和仲裁機構(gòu)有著截然相反的判例。
第一種判例認為：工程結(jié)算中業(yè)主的“罰款”是一種民事行為，雖名為“罰款”，但實際上屬于民法上的違約金性質(zhì)；只要施工單位在“罰款”的法律文件上簽字或蓋章或履行了繳納“罰款”的行為，就構(gòu)成合同法上的合意，并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)該合法有效。
第二種判例認為：“罰款”是一種行政處罰，是政府行政機關(guān)依據(jù)法律的授權(quán)，按照法定的程序，對相對人違法行為的處罰，屬于行政法的調(diào)整范疇。而業(yè)主作為民事合同的主體，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對施工單位進行“罰款”。且“罰款”都要上繳國家財政，而業(yè)主在結(jié)算中的“罰款”都是占為己有；一旦施工企業(yè)提出抗辯或請求撤銷，法院應(yīng)該予以支持。
三、“罰款”的可撤銷請求法律分析
《合同法》第五十四條規(guī)定，人民法院或者仲裁機構(gòu)可撤銷的三種法定事由是：一、因重大誤解訂立的合同；二、在訂立合同時顯失公平的；三、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。
業(yè)主工程結(jié)算的單方“罰款”，筆者認為應(yīng)該屬于法定“顯失公平”的范疇。最高人民法院在解釋“顯失公平”條款時，認定了兩種情形：一是一方當事人利用優(yōu)勢，二是利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的。
筆者認為，業(yè)主工程結(jié)算中的質(zhì)量或工期等“罰款”可撤銷事由主要是業(yè)主“利用優(yōu)勢”，“致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的”。而業(yè)主在工程結(jié)算中是否“利用優(yōu)勢”，是否可撤銷？應(yīng)充分審查以下幾個方面因素。
第一、審查業(yè)主對施工單位的工期和質(zhì)量“罰款”，是否具有合同依據(jù)。
“罰款”可能就是工程施工過程中習慣說法，而實際上是違約金和賠償金之意。對合同條款的理解，應(yīng)根據(jù)合同的本意及上下文意。如果合同中對質(zhì)量沒達到約定的標準或工期延期約定為“罰款”，毫無疑問，該約定的真實意思就是違約金。該“罰款”就是民法的調(diào)整范圍，對合同當事人均有約束力。
第二、審查業(yè)主對施工單位的“罰款”，是否具有事實依據(jù)。
施工合同中雖然有工程質(zhì)量或工期延期的“罰款”約定，法院或仲裁機構(gòu)還必須審查施工企業(yè)在施工過程中是否具有工程質(zhì)量問題或工期延期的事實。如果具有這些事實，適用合同的約定。如果施工企業(yè)沒有工程質(zhì)量和工期延期問題，那么，業(yè)主的結(jié)算“罰款”顯然是利用了自己的優(yōu)勢地位或行業(yè)強勢，因為沒有事實依據(jù)而不能成立。
第三、應(yīng)充分考量業(yè)主拖欠工程款的時間。
業(yè)主拖欠施工單位的工程進度款、工程結(jié)算款司空見慣，時間短則半年，長則一年、兩年甚至更長。雖然在此期間，施工企業(yè)大都已無數(shù)次地催討工程款，但業(yè)主往往不予理睬。如果業(yè)主拖欠工程款的時間長達一年以上，在工程結(jié)算時，又沒有“罰款”的事實依據(jù)，那么，業(yè)主的“罰款”便帶有很強的單方意愿，施工企業(yè)即使簽字蓋章也必然屬于被逼無奈。
第四、審查結(jié)算“罰款”是否處于特殊節(jié)日。
春節(jié)前夕結(jié)算工程款，似乎成了建筑行業(yè)的慣例或潛規(guī)則。因在這期間，眾多的材料商以及工地民工往往采取圍堵施工單位項目部或公司總部辦公室的方法，討要材料款和工資。業(yè)主抓住施工單位此時的困難處境，利用自身的優(yōu)勢地位，乘人之危，強求施工單位接受明顯有失公平的結(jié)算“罰款”。這顯然不是施工單位的自覺、自愿行為，并非其真實意思的表示。
第五、審查“罰款”金額占合同總價的比例。
施工企業(yè)在激烈的建筑市場競爭中，施工的利潤空間已十分狹小，如果業(yè)主長期拖欠工程款，或者施工單位具有墊資行為，施工企業(yè)幾乎就是微利、無利甚至虧損狀態(tài)。在工程結(jié)算過程中，業(yè)主單位“罰款”比例超出合同總價的百分之一以上，即使施工企業(yè)簽字畫押，也必然是施工單位“屈打成招”的結(jié)果。
第六、審查業(yè)主“罰款”文件的起草主體和形式。
業(yè)主單位的“罰款”文件，多數(shù)是以“承諾書”或“補充協(xié)議”的形式出現(xiàn)。但是無論是何種法律形式，都有一個共同點，就是“罰款”文件都是由業(yè)主起草，施工單位只能選擇接受和蓋章，而沒有其他選擇的權(quán)利?！傲P款”文件的起草過程，均能發(fā)現(xiàn)業(yè)主的優(yōu)勢地位和單方意思，而不能反映雙方協(xié)商、合意的過程。
筆者認為，工程進入結(jié)算階段，施工企業(yè)已經(jīng)完成了《建設(shè)工程施工合同》約定的施工義務(wù)，按時足額支付工程款，是業(yè)主必須履行合同的義務(wù)。沒有法定的事實和理由，任何借口少付或不付工程款，均會導致違背合同公平和等價有償?shù)脑瓌t。所以，如果業(yè)主在工程結(jié)算過程中，具有以上情形進行“罰款”，應(yīng)該認定業(yè)主具有“利用優(yōu)勢”，具備撤銷的法定條件。
本案中，業(yè)主正是利用了自身的優(yōu)勢地位，在拖延支付工程款近一年時，于春節(jié)前夕，乘材料供應(yīng)商和民工圍堵施工單位辦公場所之時，在既無合同約定的“罰款”依據(jù)又無質(zhì)量、工期延誤等事實依據(jù)的情形下，用業(yè)主單方編制的“費用匯總表”，強求施工單位蓋章簽字，作為對工程價款的結(jié)算依據(jù)和春節(jié)前支付工程款的前提條件，更是突出了業(yè)主的單方意思和強制性，違背了合同法的意思自治原則，完全符合上述的撤銷情形。
四、撤銷權(quán)是一種請求權(quán)，必須基于當事人在法定的一年時間內(nèi)行使，過期失權(quán)
第一、撤銷權(quán)本身就是針對已經(jīng)簽字蓋章并生效的合同條款。
《合同法》第五十四條規(guī)定：“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷”；同時還規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。顯而易見，可變更或撤銷的合同條款本來就是指已經(jīng)簽署的生效的合同條款。如果以維護合同穩(wěn)定為由，不區(qū)別合同簽署的條件和背景，籠統(tǒng)認為合同條款一旦蓋章簽字，就必然不能被撤銷。那么，《合同法》規(guī)定的合同撤銷權(quán)就失去實際意義，《合同法》第五十四條豈不是一紙空文？
第二、撤銷權(quán)必須依賴當事人的主動請求。
撤銷權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，并不必然導致合同或合同條款撤銷的法律后果。法院或仲裁機構(gòu)也不會以職權(quán)主動審查可撤銷合同或合同條款；只有當事人一方依法主動向法院或仲裁機構(gòu)請求，法院或仲裁機構(gòu)才能啟動撤銷的法律審查程序。
第三、撤銷權(quán)必須在法定的一年不變期間內(nèi)行使，過期失權(quán)。
《合同法》第五十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：
（一）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)”。
即使具有法定的可撤銷理由和事實，施工企業(yè)也必須在知道或應(yīng)當知道撤銷事由的一年內(nèi)行使，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定；過期則撤銷權(quán)消滅。 n> 2 、最高法院確定了“獨立保函僅適用于涉外民商事案件”的指導精神，但沒有對“涉外”因素如何認定作出解釋。雖然，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”。但目前經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系十分復雜，時常伴有國際國內(nèi)因素和環(huán)節(jié)難以明顯劃分；而且，對于涉外因素的審查是基于保函法律關(guān)系本身，還是包括基礎(chǔ)合同法律關(guān)系？比如這個案例：北京某承包商在印尼承包某電站項目的工程總承包，將其中安裝工程分包給浙江某公司，北京承包商根據(jù)總承包合同約定向國外業(yè)主出具了獨立保函，同時浙江公司向北京承包商出具了分包部分獨立保函，目前北京承包商對浙江公司的擔保銀行提起獨立保函訴訟，要求擔保銀行無條件支付擔保金額人民幣5000萬元，開庭時雙方對獨立保函僅適用于國際商事貿(mào)易沒有爭議，但對本案分包商的獨立保函是否含有“涉外”因素雙方有明顯相反的觀點，是基于保函關(guān)系本身還是依據(jù)基礎(chǔ)合同、擔保關(guān)系綜合認定是否“涉外”，雙方爭論不休。雖然 最高人民法院民四庭庭長劉貴祥觀點認為，涉外因素應(yīng)基于保函法律關(guān)系本身來審查，但從前述案件的審理來看尚存在較大爭議。
3、最高法院將獨立保函的法律適用區(qū)分為涉外和不涉外二種情況，且得出的結(jié)論對當事人產(chǎn)生相反的影響。尤其是對類似于前述印尼電站的項目，總承包商向國外業(yè)主開出的獨立保函司法實踐中予以認可，總承包的擔保銀行需承擔擔保責任；而總承包商就此承擔責任后，向分包商的擔保銀行索賠時，則可能會因不具備涉外因素而被否定獨立性，從而給總承包商帶來極大的履約和索賠風險。
4、由于司法實踐中對于國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易的獨立保函否定了其獨立性，會造成施工單位為承擔業(yè)務(wù)毫不猶豫的按業(yè)主要求答應(yīng)出具獨立保函,而銀行則會基于國內(nèi)司法實踐的考慮，先配合施工單位出具、在業(yè)主索賠時則以獨立保函在國內(nèi)經(jīng)濟中應(yīng)否認其獨立性為由, 行使主合同及從合同的抗辯權(quán)，不予承擔保函約定的責任。這種局面將會助長企業(yè)和銀行的不誠信，造成建筑市場的進步混亂。
五、獨立保函的風險控制
1、盡量使用銀行自己格式的履約保函。施工企業(yè)不能僅關(guān)注某個項目的業(yè)績和利益，盲目使用業(yè)主要求的獨立保函，造成企業(yè)經(jīng)營風險擴大。目前國內(nèi)各大銀行和商業(yè)銀行都有自己的保函格式，此類保函銀行基于自身風險控制和被擔保人的利益，基本都不屬于獨立保函，可以避免獨立保函的法律風險，而且可以避免業(yè)主獨立保函與分包獨立保函在法律適用上的風險。
2、對業(yè)主及項目風險及基礎(chǔ)合同履行的風險進行評估。對業(yè)主的信譽、項目的技術(shù)風險、基礎(chǔ)合同履行期限、受當?shù)氐刭|(zhì)條件、客觀環(huán)境、自然災害、所在國法律規(guī)定、政治局勢、勞工使用、疾病、匯率等影響基礎(chǔ)合同履行的各項因素進行分析，對于風險過大的項目不宜采用獨立保函的擔保方式。
3、采用閉口保函，清楚約定生效和失效時間、條件，尤其是失效的時間和條件，這樣一旦時間或條件具備，即可解除擔保責任。避免出現(xiàn)類似“待工程竣工驗收日止”等單純條件的約定，此種情況下建議同時約定具體時間，以條件先成就為準。否則因基礎(chǔ)合同雙方產(chǎn)生糾紛或因疾病、動亂等主、客觀因素導致項目長期不能竣工時，施工單位和擔保銀行的保函責任將難以解除。
4、保函應(yīng)有確切的保證責任限額。因獨立保函的異常嚴厲性，如果獨立保函沒有非常明確的最高限額規(guī)定，將可能面臨保函的風險無限擴大。
5、項目具備條件的，可以同業(yè)主協(xié)商根據(jù)標段或單體等分別出具保函，將擔保金額和責任拆分。當其中一個標段或單體等符合條件時，對應(yīng)的保函則失效或解除，擔保責任則隨之減輕。
6、具備協(xié)商條件或當?shù)胤捎幸?guī)定的，可以要求業(yè)主提供反擔保。通過反向制約，有助于避免業(yè)主欺詐或隨意甚至惡意通過保函索賠。
7、針對涉外獨立保函的擔保權(quán)人提出的索賠聲明及資料，及時配合擔保銀行審查。對擔保權(quán)人的索賠資料存在虛假或不真實的，可以停止支付；對有證據(jù)顯示擔保權(quán)人索賠系欺詐時，應(yīng)立即啟動“欺詐止付”的法律程序，避免保函的損失。
8、針對非涉外獨立保函的擔保權(quán)人的索賠，積極準備證據(jù)資料，配合擔保銀行否定保函的獨立性，阻止擔保權(quán)人的保函索賠。
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