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新型肺炎在2003年全國性非典后不期而至，且比之前的非典還要嚴(yán)重，其波及面和傳染性更大。當(dāng)然這與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平也有關(guān)系，當(dāng)年無論是實(shí)體交通的運(yùn)輸能力還是信息的傳播速度都與今天無法相比，交通的便利使得病毒的傳播速度坐上了“高鐵”，而自媒體的發(fā)達(dá)使得恐慌的信息則插上了翅膀，一個(gè)信息在短短的一小時(shí)內(nèi)，就能全國皆知。
在新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)下新型肺炎的發(fā)生，考驗(yàn)了國家行政管理能力，顯然前期的武漢政界表現(xiàn)是不合格的，把一個(gè)本可將疫情范圍控制在武漢市內(nèi)的新型肺炎擴(kuò)散到了全國，乃至全球。為此，國務(wù)院立即發(fā)布春節(jié)假期延期的通知，上海市也發(fā)布了企業(yè)不得在2020年2月10日前復(fù)工的禁令通知，全國各地地方政府也相繼發(fā)布關(guān)于春節(jié)后延期復(fù)工的通知。武漢更是發(fā)布了封城通知，嚴(yán)禁一切交通工具上路行駛，要求非防治疫情人員盡量不外出。而全國各地均將武漢乃至湖北人員作為重點(diǎn)防控對(duì)象，同時(shí)也開始限制本地的人員流動(dòng)。
此次新型肺炎疫情還將延續(xù)多長時(shí)間，現(xiàn)在還不得而知，但可以肯定的是，新型肺炎必然對(duì)建設(shè)工程和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)造成不利的影響，也必然會(huì)誘發(fā)相關(guān)糾紛。對(duì)于新型肺炎在合同履行中的法律性質(zhì)，以及給各方帶來的影響，都會(huì)在之后的合同履行中顯現(xiàn)出來。
本文將分析新型肺炎疫情、相應(yīng)的行政措施在不同的地區(qū)是否構(gòu)成不可抗力，及在處理相關(guān)合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定其法律性質(zhì)，適用什么法律原則處理糾紛。本文以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡(jiǎn)稱《示范文本》）為分析樣本合同。
一、 關(guān)于本次肺炎疫情的定性
（一） 《示范文本》關(guān)于不可抗力的約定
《示范文本》通用條款第17.1 條【不可抗力的確認(rèn)】第1款約定：“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款中約定的其他情形?！逼渲小拔烈摺保痉段谋静]有對(duì)其文意作出解釋，百度百科對(duì)“瘟疫 （惡性傳染?。钡慕忉尀椋骸皬墓胖两?，人類遭遇了無數(shù)的瘟疫，其中有些瘟疫特別嚴(yán)重，對(duì)人類后代的影響巨大的有：非典、鼠疫、天花、流感、霍亂、瘧疾等?？偟膩碚f，瘟疫是由于一些強(qiáng)烈致病性物質(zhì)，如細(xì)菌、病毒引起的傳染病。 一般是自然災(zāi)害后，環(huán)境衛(wèi)生不好引起的?！?/span>
（二） 《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》）的規(guī)定
《傳染病防治法》第三條規(guī)定，傳染病分為甲類、乙類和丙類。《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告2020年第1號(hào)》規(guī)定：“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?！毙滦头窝鬃鳛橐翌悅魅静〉扇〖最悅魅静〉念A(yù)防、控制措施，與之前相關(guān)部門處置不當(dāng)導(dǎo)致防控局面失控，有直接的因果關(guān)系。
（三）2003年非典期間《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《非典通知》）對(duì)非典疫情涉及的民事案件審理的規(guī)定
《非典通知》規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！倍吨腥A人民共和國合同法》的該兩條規(guī)定正是關(guān)于不可抗力的相關(guān)規(guī)定。雖然《非典通知》已經(jīng)失效，但仍然不失借鑒意義。比如（2010）豫法民再字第00024號(hào)案件中，再審法院就認(rèn)為：“《施工合同》中對(duì)不可抗力的約定屬于概括性規(guī)定，應(yīng)做廣義解釋，非典對(duì)人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對(duì)室外施工的影響的確影響了工程的進(jìn)度，且二者均屬于臺(tái)興公司與有色院在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見的因素，因此，對(duì)臺(tái)興公司認(rèn)為非典、暴雨構(gòu)成不可抗力的主張，本院予以采納?！?/span>
《非典通知》將受到非典影響的合同履行分為兩類進(jìn)行處理，因防治非典疫情而采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行（應(yīng)當(dāng)不包括暫時(shí)性的遲延履行）或者非典疫情導(dǎo)致合同根本不能履行的，按照不可抗力處理。由于非典疫情導(dǎo)致一方權(quán)益受到重大影響的，如因一段時(shí)間不能營業(yè)導(dǎo)致遭受營業(yè)損失，作為情勢(shì)變更而按照公平原則處理。
本次新型肺炎疫情比2003年的非典疫情更加嚴(yán)重，可以被認(rèn)定為惡性傳染病即《示范文本》通用條款中所例舉的“瘟疫”，當(dāng)屬不可抗力事件。但在施工合同個(gè)案中能否作為不可抗力免責(zé)事由，則需要結(jié)合工程領(lǐng)域施工特點(diǎn)、疫情及防控措施發(fā)生的時(shí)空關(guān)系和因果關(guān)系來分析認(rèn)定。
二、 本次新型肺炎疫情對(duì)建設(shè)工程的影響
任何一個(gè)不可抗力事件對(duì)于建設(shè)工程的影響都不能脫離時(shí)空關(guān)系來分析，比如四川汶川大地震對(duì)于當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程和上海建設(shè)工程的影響就完全不一樣，上海的建設(shè)工程施工合同糾紛就不能引用汶川地震作為不可抗力免責(zé)事由，沒有直接的因果關(guān)系。同樣的，本次的新型肺炎疫情對(duì)于武漢當(dāng)?shù)氐墓こ添?xiàng)目和上海的工程項(xiàng)目的影響也是大不一樣的。
建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型、資源密集型產(chǎn)業(yè)，一個(gè)工程從開工到竣工，需要消耗大量的人力和物力，在建設(shè)工地現(xiàn)場(chǎng)有一定數(shù)量的管理人員和大量的農(nóng)民工聚集在一起工作和吃住，建設(shè)項(xiàng)目需要消耗大量的建筑材料和使用大量的施工機(jī)械設(shè)備，而這些建筑材料、施工機(jī)械設(shè)備也需要通過公共交通如道路、鐵路、水運(yùn)甚至航空解決運(yùn)輸問題。一旦政府發(fā)布交通禁令，則極大可能導(dǎo)致人員和材料無法抵達(dá)施工現(xiàn)場(chǎng)，直接導(dǎo)致工程項(xiàng)目的停止實(shí)施。
（一） 空間的影響
本次新型肺炎疫情的嚴(yán)重疫區(qū)為武漢市及其周邊地區(qū)，最多可擴(kuò)展至湖北省境內(nèi)。而湖北省外的地區(qū)并非疫情爆發(fā)流行區(qū)域，但是各地均將防控措施提升為最嚴(yán)格的防控措施，啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，但并不表明除湖北省之外的地區(qū)都已經(jīng)成為疫區(qū)。
2020年1月25日，武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部發(fā)布第9號(hào)通告，自1月26日0時(shí)始，除經(jīng)許可的保供運(yùn)輸車、免費(fèi)交通車、公務(wù)用車外，中心城區(qū)區(qū)域?qū)嵭袡C(jī)動(dòng)車禁行管理，對(duì)非用于疫情防控工作的機(jī)動(dòng)車實(shí)行禁行管理。可以說武漢市處于本次新型肺炎疫情爆發(fā)的中心位置，疫情對(duì)武漢市乃至湖北省的建設(shè)工程項(xiàng)目的影響是最直接的，既有新型肺炎病毒的影響，也有政府行政措施管控的影響。除了防控疫情的人員和物資之外，一律停止流動(dòng)，這對(duì)疫情解除之后恢復(fù)生產(chǎn)的準(zhǔn)備時(shí)間也會(huì)有很大影響，人、材、機(jī)價(jià)格的影響也會(huì)更嚴(yán)重。而上海主要是對(duì)人員的聚集和流動(dòng)做出控制，未對(duì)物資的流動(dòng)做出限制。
還有一種情況，如建設(shè)工地發(fā)現(xiàn)某傳染性疾病，而被當(dāng)?shù)丶部刂行陌l(fā)現(xiàn)，并根據(jù)傳染病防治法的規(guī)定，采取了對(duì)工地的封閉和人員隔離措施，導(dǎo)致工程施工暫停，是否可以以該傳染性疾病在該工地的發(fā)生為不可抗力事件而作為免責(zé)事由。如果承包人不能證明本工地的住宿和食堂衛(wèi)生達(dá)標(biāo)，或者證明此次局部傳染性疾病的爆發(fā)與承包人的現(xiàn)場(chǎng)管理無關(guān)，則不能主張其為不可抗力免責(zé)事由。
（二） 時(shí)間的影響
針對(duì)本次突發(fā)新型肺炎疫情，上海市住建委發(fā)布通知規(guī)定：本市各類建筑工地不早于2020年2月9日24時(shí)復(fù)工或新開工。從建設(shè)工程的施工規(guī)律可以看出，本來在春節(jié)前基本停工，春節(jié)后開、復(fù)工的時(shí)間也大多也是在元宵節(jié)之后。如本次疫情在2月9日前得到有效控制，而公歷2月10日為農(nóng)歷正月十七日可復(fù)工或新開工，則對(duì)大多數(shù)建設(shè)工程的影響不會(huì)太大，甚至微乎其微。但從目前來看，前景不容樂觀。
武漢封城措施也是在春節(jié)前，當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程也是在春節(jié)前停工，但由于武漢是嚴(yán)重疫區(qū)，疫情防治的時(shí)間周期預(yù)計(jì)會(huì)很長，政府禁令延續(xù)的時(shí)間預(yù)計(jì)也會(huì)很長，本次疫情對(duì)于武漢市乃至湖北省境內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目的不利影響會(huì)非常嚴(yán)重。
該新型肺炎疫情對(duì)建設(shè)工程的影響，要從其往后延續(xù)的時(shí)間長短來看。如果后續(xù)疫情持續(xù)得不到有效控制，全國各地的地方政府嚴(yán)禁開復(fù)工的禁令也已經(jīng)陸續(xù)發(fā)布，各地方政府封城措施也開始發(fā)布，則幾乎對(duì)所有的建設(shè)工程施工甚至招投標(biāo)活動(dòng)都會(huì)產(chǎn)生不利影響，甚至導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同的解除。
（三）因果關(guān)系的影響
疫情或行政措施與合同不能履行有直接的因果關(guān)系，才能認(rèn)定其為不可抗力免責(zé)事由。該合同不能履行是指終局性的不能履行而導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，并非只是暫時(shí)的遲延履行。
因果關(guān)系的認(rèn)定則需要根據(jù)不同的施工合同約定情況，結(jié)合疫情或行政措施對(duì)合同履行的不同影響來分析。
1. 在疫情發(fā)生之前，承包人已經(jīng)工期逾期違約，此時(shí)疫情的發(fā)生與工期延誤沒有法律上的因果關(guān)系，承包人不能以不可抗力為由，提出免責(zé)或者減輕責(zé)任的抗辯。
2. 停工期超過合同約定期限而無法復(fù)工，此時(shí)合同一方提出解除合同，需要分析停工是否因本次疫情或者政府禁令所致，如人員無法到位，材料無法到場(chǎng)等。如在疫情發(fā)生前，承包人就沒有按照施工組織設(shè)計(jì)方案組織人員、材料和機(jī)械到場(chǎng)，在疫情發(fā)生后，再主張受政府管控禁令措施影響無法無法組織人、材、機(jī)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力或者情勢(shì)變更，二者沒有因果關(guān)系。
三、 本次新型肺炎疫情對(duì)于建設(shè)工程項(xiàng)目是否構(gòu)成不可抗力
1. 合同約定
雙方合同如明確約定瘟疫為不可抗力事件，則本次的新型肺炎疫情毫無疑問構(gòu)成不可抗力。如果合同沒有約定瘟疫或者傳染性疾病為不可抗力，則根據(jù)不可抗力的特點(diǎn)可以判斷，本次新型肺炎疫情符合不可抗力的不可預(yù)見、不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件的特點(diǎn)，在宣布為疫區(qū)的湖北省境內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目中，可以認(rèn)定為不可抗力事件，雙方可按照不可抗力規(guī)則處理。
如果雙方在簽訂合同時(shí)，明確約定了在遇到瘟疫時(shí)的合同安排，則不能把此次新型肺炎疫情認(rèn)定為不可抗力事件。事實(shí)上在每年的冬春季節(jié)都會(huì)有各類傳染性病毒發(fā)生，尤其是經(jīng)歷過2003年非典疫情的大規(guī)模爆發(fā)，本次新型肺炎疫情并非完全不可預(yù)見，有經(jīng)驗(yàn)的承包人完全可以預(yù)見這樣的疫情，不能預(yù)見的是武漢市政府對(duì)本次新型肺炎疫情的處置不當(dāng)。
比如（2017）魯民申3250號(hào)、（2017）魯民申3251號(hào)案件中，再審申請(qǐng)人主張因非典疫情爆發(fā)導(dǎo)致工程設(shè)計(jì)發(fā)生變更、工程量發(fā)生變化，應(yīng)該根據(jù)《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定，參照工程當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。而不應(yīng)該按照雙方簽訂的《工程施工協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款。但是法院經(jīng)過審查認(rèn)為雙方都確認(rèn)工程施工期間處于非典時(shí)期，并在雙方簽訂的《工程施工協(xié)議書》中已經(jīng)明確對(duì)非典時(shí)期的特殊情況作了約定和安排，因此后續(xù)的設(shè)計(jì)變更不屬于因非典造成的原因，從而仍然判決申請(qǐng)人應(yīng)按照《工程協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。
2. 地區(qū)差異
此次新型肺炎疫情爆發(fā)流行的疫區(qū)為湖北省境內(nèi)，由于武漢市乃至湖北省處置不當(dāng)，導(dǎo)致大量的疫區(qū)人口外流，使得除湖北省外的地區(qū)產(chǎn)生極大的防控壓力，雖然這些地區(qū)并未產(chǎn)生當(dāng)?shù)氐囊咔楸l(fā)，但是各地方政府相繼發(fā)布一級(jí)響應(yīng)機(jī)制，限制人員流動(dòng)，有些相繼封城。但畢竟不屬于本次新型肺炎的疫區(qū)，筆者認(rèn)為不能直接主張本次新型肺炎疫情為不可抗力事件。如上海地區(qū)的建設(shè)工程受到政府關(guān)于復(fù)工禁令的影響，即使人員查控措施更嚴(yán)，但畢竟不是疫情本身給建設(shè)項(xiàng)目造成的影響，不能認(rèn)定本次新型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件。
四、 各地政府相繼發(fā)布的封城禁令及延期復(fù)工的行政措施是否構(gòu)成不可抗力
本次武漢新型肺炎疫情爆發(fā)后，國務(wù)院發(fā)布春節(jié)假期延期的行政措施，包括湖北省境內(nèi)的全國各地的地方政府均相繼發(fā)布延期復(fù)工和限制交通及人員流動(dòng)的行政措施，以減少疫情的傳播。
筆者認(rèn)為，這些行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政措施同樣符合不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即使是作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商也難以在簽訂合同時(shí)對(duì)臨時(shí)性的行政措施做出預(yù)見，更無法避免和克服，各級(jí)行政措施都必須遵守。因此，國務(wù)院和當(dāng)?shù)氐胤秸男姓胧?duì)當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程構(gòu)成不可抗力事件。
五、 新型肺炎疫情和行政措施對(duì)建設(shè)工程個(gè)案的影響和司法實(shí)踐
根據(jù)《非典通知》，只有行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，才需要按照不可抗力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定對(duì)合同履行的影響。個(gè)案中如雙方均未提出因不可抗力解除合同，可以參照情勢(shì)變更認(rèn)定，適用公平原則處理，以有利于合同的繼續(xù)履行。
鑒于此次疫情事件不同于地震、洪水類等自然災(zāi)害，并不會(huì)對(duì)工程實(shí)體和施工機(jī)械設(shè)備及臨時(shí)設(shè)施造成損壞。但在建項(xiàng)目大量使用民工，為防止疫情蔓延、傳染，政府限制民工流動(dòng)，或民工被隔離，進(jìn)而造成工期延誤，不能及時(shí)竣工。因此，此次疫情最大的影響主要就是工期損失及材料價(jià)格變動(dòng)、機(jī)械臺(tái)班租賃費(fèi)損失和留守人員工資等直接費(fèi)損失，及管理費(fèi)等間接費(fèi)損失。如果疫情發(fā)展存在反復(fù)，復(fù)工后政府又再次發(fā)布停工令，則還會(huì)有額外的人員窩工費(fèi)用損失。
實(shí)務(wù)處理中可以借鑒非典時(shí)期，對(duì)于非典疫情嚴(yán)重影響合同履行的情況下，法官大部分傾向于將非典疫情評(píng)判為不可抗力或以公平原則主動(dòng)調(diào)整、平衡各方利益。鑒于個(gè)案的差異，法官也會(huì)根據(jù)實(shí)際情況，行使自由裁量權(quán)，最終判定各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。比如（2008）浙民一終字第255號(hào)、（2019）蘇01民終6726號(hào)、（2008）澗民四初字第49號(hào)這些判決中，法官都是認(rèn)定非典疫情的爆發(fā)對(duì)建設(shè)工程的施工造成了影響，因此造成了工期延誤，施工方無需承擔(dān)違約責(zé)任。而在（2016）冀01民再159號(hào)案件中，法院雖然也認(rèn)可了非典疫情爆發(fā)屬于不可抗力，但由此造成的停工損失應(yīng)由合同雙方各自承擔(dān)一半為宜。
實(shí)務(wù)中對(duì)疫情的法律性質(zhì)還需綜合實(shí)際案情、具體合同關(guān)系中的合同目的、履行情況、因果關(guān)系等進(jìn)行嚴(yán)格的綜合認(rèn)定，在出現(xiàn)不可抗力事由后，受影響的一方應(yīng)積極的告知相對(duì)方，提出合理訴求和適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，降低損失的繼續(xù)擴(kuò)大。
此外，當(dāng)年非典疫情雖然嚴(yán)重，但疫情范圍很小，對(duì)普通人的日常生活不會(huì)造成嚴(yán)重的危害，而新型肺炎疫情有所不同，全國各地?cái)U(kuò)散較廣，危害更為嚴(yán)重。本次新型肺炎疫情及行政措施對(duì)建設(shè)工程的影響及實(shí)務(wù)操作還要有待于疫情結(jié)束后，由實(shí)務(wù)部門根據(jù)疫情對(duì)個(gè)案的影響做出綜合判斷。
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