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新型肺炎疫情是否能構(gòu)成不可抗力

    日期:2020-04-12     作者:席緒軍(建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、上海七方律師事務(wù)所)


新型肺炎在2003年全國性非典后不期而至,且比之前的非典還要嚴(yán)重,其波及面和傳染性更大。當(dāng)然這與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平也有關(guān)系,當(dāng)年無論是實(shí)體交通的運(yùn)輸能力還是信息的傳播速度都與今天無法相比,交通的便利使得病毒的傳播速度坐上了“高鐵”,而自媒體的發(fā)達(dá)使得恐慌的信息則插上了翅膀,一個(gè)信息在短短的一小時(shí)內(nèi),就能全國皆知。

在新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)下新型肺炎的發(fā)生,考驗(yàn)了國家行政管理能力,顯然前期的武漢政界表現(xiàn)是不合格的,把一個(gè)本可將疫情范圍控制在武漢市內(nèi)的新型肺炎擴(kuò)散到了全國,乃至全球。為此,國務(wù)院立即發(fā)布春節(jié)假期延期的通知,上海市也發(fā)布了企業(yè)不得在2020年2月10日前復(fù)工的禁令通知,全國各地地方政府也相繼發(fā)布關(guān)于春節(jié)后延期復(fù)工的通知。武漢更是發(fā)布了封城通知,嚴(yán)禁一切交通工具上路行駛,要求非防治疫情人員盡量不外出。而全國各地均將武漢乃至湖北人員作為重點(diǎn)防控對(duì)象,同時(shí)也開始限制本地的人員流動(dòng)。

此次新型肺炎疫情還將延續(xù)多長時(shí)間,現(xiàn)在還不得而知,但可以肯定的是,新型肺炎必然對(duì)建設(shè)工程和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)造成不利的影響,也必然會(huì)誘發(fā)相關(guān)糾紛。對(duì)于新型肺炎在合同履行中的法律性質(zhì),以及給各方帶來的影響,都會(huì)在之后的合同履行中顯現(xiàn)出來。

本文將分析新型肺炎疫情、相應(yīng)的行政措施在不同的地區(qū)是否構(gòu)成不可抗力,及在處理相關(guān)合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定其法律性質(zhì),適用什么法律原則處理糾紛。本文以《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡(jiǎn)稱《示范文本》)為分析樣本合同。

一、 關(guān)于本次肺炎疫情的定性

(一) 《示范文本》關(guān)于不可抗力的約定

《示范文本》通用條款第17.1 條【不可抗力的確認(rèn)】第1款約定:“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見,在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件,如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款中約定的其他情形?!逼渲小拔烈摺保痉段谋静]有對(duì)其文意作出解釋,百度百科對(duì)“瘟疫 (惡性傳染?。钡慕忉尀椋骸皬墓胖两?,人類遭遇了無數(shù)的瘟疫,其中有些瘟疫特別嚴(yán)重,對(duì)人類后代的影響巨大的有:非典、鼠疫、天花、流感、霍亂、瘧疾等??偟膩碚f,瘟疫是由于一些強(qiáng)烈致病性物質(zhì),如細(xì)菌、病毒引起的傳染病。 一般是自然災(zāi)害后,環(huán)境衛(wèi)生不好引起的?!?/span>

(二) 《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》)的規(guī)定

《傳染病防治法》第三條規(guī)定,傳染病分為甲類、乙類和丙類。《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告2020年第1號(hào)》規(guī)定:“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?!毙滦头窝鬃鳛橐翌悅魅静〉扇〖最悅魅静〉念A(yù)防、控制措施,與之前相關(guān)部門處置不當(dāng)導(dǎo)致防控局面失控,有直接的因果關(guān)系。

(三)2003年非典期間《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱《非典通知》)對(duì)非典疫情涉及的民事案件審理的規(guī)定

《非典通知》規(guī)定:“由于非典疫情原因,按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件,可以根據(jù)具體情況,適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治非典疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行,或者由于非典疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?!倍吨腥A人民共和國合同法》的該兩條規(guī)定正是關(guān)于不可抗力的相關(guān)規(guī)定。雖然《非典通知》已經(jīng)失效,但仍然不失借鑒意義。比如(2010)豫法民再字第00024號(hào)案件中,再審法院就認(rèn)為:“《施工合同》中對(duì)不可抗力的約定屬于概括性規(guī)定,應(yīng)做廣義解釋,非典對(duì)人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對(duì)室外施工的影響的確影響了工程的進(jìn)度,且二者均屬于臺(tái)興公司與有色院在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見的因素,因此,對(duì)臺(tái)興公司認(rèn)為非典、暴雨構(gòu)成不可抗力的主張,本院予以采納?!?/span>

《非典通知》將受到非典影響的合同履行分為兩類進(jìn)行處理,因防治非典疫情而采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行(應(yīng)當(dāng)不包括暫時(shí)性的遲延履行)或者非典疫情導(dǎo)致合同根本不能履行的,按照不可抗力處理。由于非典疫情導(dǎo)致一方權(quán)益受到重大影響的,如因一段時(shí)間不能營業(yè)導(dǎo)致遭受營業(yè)損失,作為情勢(shì)變更而按照公平原則處理。

本次新型肺炎疫情比2003年的非典疫情更加嚴(yán)重,可以被認(rèn)定為惡性傳染病即《示范文本》通用條款中所例舉的“瘟疫”,當(dāng)屬不可抗力事件。但在施工合同個(gè)案中能否作為不可抗力免責(zé)事由,則需要結(jié)合工程領(lǐng)域施工特點(diǎn)、疫情及防控措施發(fā)生的時(shí)空關(guān)系和因果關(guān)系來分析認(rèn)定。

二、 本次新型肺炎疫情對(duì)建設(shè)工程的影響

任何一個(gè)不可抗力事件對(duì)于建設(shè)工程的影響都不能脫離時(shí)空關(guān)系來分析,比如四川汶川大地震對(duì)于當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程和上海建設(shè)工程的影響就完全不一樣,上海的建設(shè)工程施工合同糾紛就不能引用汶川地震作為不可抗力免責(zé)事由,沒有直接的因果關(guān)系。同樣的,本次的新型肺炎疫情對(duì)于武漢當(dāng)?shù)氐墓こ添?xiàng)目和上海的工程項(xiàng)目的影響也是大不一樣的。

建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型、資源密集型產(chǎn)業(yè),一個(gè)工程從開工到竣工,需要消耗大量的人力和物力,在建設(shè)工地現(xiàn)場(chǎng)有一定數(shù)量的管理人員和大量的農(nóng)民工聚集在一起工作和吃住,建設(shè)項(xiàng)目需要消耗大量的建筑材料和使用大量的施工機(jī)械設(shè)備,而這些建筑材料、施工機(jī)械設(shè)備也需要通過公共交通如道路、鐵路、水運(yùn)甚至航空解決運(yùn)輸問題。一旦政府發(fā)布交通禁令,則極大可能導(dǎo)致人員和材料無法抵達(dá)施工現(xiàn)場(chǎng),直接導(dǎo)致工程項(xiàng)目的停止實(shí)施。

(一) 空間的影響

本次新型肺炎疫情的嚴(yán)重疫區(qū)為武漢市及其周邊地區(qū),最多可擴(kuò)展至湖北省境內(nèi)。而湖北省外的地區(qū)并非疫情爆發(fā)流行區(qū)域,但是各地均將防控措施提升為最嚴(yán)格的防控措施,啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng),但并不表明除湖北省之外的地區(qū)都已經(jīng)成為疫區(qū)。

2020年1月25日,武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部發(fā)布第9號(hào)通告,自1月26日0時(shí)始,除經(jīng)許可的保供運(yùn)輸車、免費(fèi)交通車、公務(wù)用車外,中心城區(qū)區(qū)域?qū)嵭袡C(jī)動(dòng)車禁行管理,對(duì)非用于疫情防控工作的機(jī)動(dòng)車實(shí)行禁行管理。可以說武漢市處于本次新型肺炎疫情爆發(fā)的中心位置,疫情對(duì)武漢市乃至湖北省的建設(shè)工程項(xiàng)目的影響是最直接的,既有新型肺炎病毒的影響,也有政府行政措施管控的影響。除了防控疫情的人員和物資之外,一律停止流動(dòng),這對(duì)疫情解除之后恢復(fù)生產(chǎn)的準(zhǔn)備時(shí)間也會(huì)有很大影響,人、材、機(jī)價(jià)格的影響也會(huì)更嚴(yán)重。而上海主要是對(duì)人員的聚集和流動(dòng)做出控制,未對(duì)物資的流動(dòng)做出限制。

還有一種情況,如建設(shè)工地發(fā)現(xiàn)某傳染性疾病,而被當(dāng)?shù)丶部刂行陌l(fā)現(xiàn),并根據(jù)傳染病防治法的規(guī)定,采取了對(duì)工地的封閉和人員隔離措施,導(dǎo)致工程施工暫停,是否可以以該傳染性疾病在該工地的發(fā)生為不可抗力事件而作為免責(zé)事由。如果承包人不能證明本工地的住宿和食堂衛(wèi)生達(dá)標(biāo),或者證明此次局部傳染性疾病的爆發(fā)與承包人的現(xiàn)場(chǎng)管理無關(guān),則不能主張其為不可抗力免責(zé)事由。

(二) 時(shí)間的影響

針對(duì)本次突發(fā)新型肺炎疫情,上海市住建委發(fā)布通知規(guī)定:本市各類建筑工地不早于2020年2月9日24時(shí)復(fù)工或新開工。從建設(shè)工程的施工規(guī)律可以看出,本來在春節(jié)前基本停工,春節(jié)后開、復(fù)工的時(shí)間也大多也是在元宵節(jié)之后。如本次疫情在2月9日前得到有效控制,而公歷2月10日為農(nóng)歷正月十七日可復(fù)工或新開工,則對(duì)大多數(shù)建設(shè)工程的影響不會(huì)太大,甚至微乎其微。但從目前來看,前景不容樂觀。

武漢封城措施也是在春節(jié)前,當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程也是在春節(jié)前停工,但由于武漢是嚴(yán)重疫區(qū),疫情防治的時(shí)間周期預(yù)計(jì)會(huì)很長,政府禁令延續(xù)的時(shí)間預(yù)計(jì)也會(huì)很長,本次疫情對(duì)于武漢市乃至湖北省境內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目的不利影響會(huì)非常嚴(yán)重。

該新型肺炎疫情對(duì)建設(shè)工程的影響,要從其往后延續(xù)的時(shí)間長短來看。如果后續(xù)疫情持續(xù)得不到有效控制,全國各地的地方政府嚴(yán)禁開復(fù)工的禁令也已經(jīng)陸續(xù)發(fā)布,各地方政府封城措施也開始發(fā)布,則幾乎對(duì)所有的建設(shè)工程施工甚至招投標(biāo)活動(dòng)都會(huì)產(chǎn)生不利影響,甚至導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同的解除。

(三)因果關(guān)系的影響

疫情或行政措施與合同不能履行有直接的因果關(guān)系,才能認(rèn)定其為不可抗力免責(zé)事由。該合同不能履行是指終局性的不能履行而導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn),并非只是暫時(shí)的遲延履行。

因果關(guān)系的認(rèn)定則需要根據(jù)不同的施工合同約定情況,結(jié)合疫情或行政措施對(duì)合同履行的不同影響來分析。

1.  在疫情發(fā)生之前,承包人已經(jīng)工期逾期違約,此時(shí)疫情的發(fā)生與工期延誤沒有法律上的因果關(guān)系,承包人不能以不可抗力為由,提出免責(zé)或者減輕責(zé)任的抗辯。

2.  停工期超過合同約定期限而無法復(fù)工,此時(shí)合同一方提出解除合同,需要分析停工是否因本次疫情或者政府禁令所致,如人員無法到位,材料無法到場(chǎng)等。如在疫情發(fā)生前,承包人就沒有按照施工組織設(shè)計(jì)方案組織人員、材料和機(jī)械到場(chǎng),在疫情發(fā)生后,再主張受政府管控禁令措施影響無法無法組織人、材、機(jī)的,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力或者情勢(shì)變更,二者沒有因果關(guān)系。

三、 本次新型肺炎疫情對(duì)于建設(shè)工程項(xiàng)目是否構(gòu)成不可抗力

1.  合同約定

雙方合同如明確約定瘟疫為不可抗力事件,則本次的新型肺炎疫情毫無疑問構(gòu)成不可抗力。如果合同沒有約定瘟疫或者傳染性疾病為不可抗力,則根據(jù)不可抗力的特點(diǎn)可以判斷,本次新型肺炎疫情符合不可抗力的不可預(yù)見、不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件的特點(diǎn),在宣布為疫區(qū)的湖北省境內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目中,可以認(rèn)定為不可抗力事件,雙方可按照不可抗力規(guī)則處理。

如果雙方在簽訂合同時(shí),明確約定了在遇到瘟疫時(shí)的合同安排,則不能把此次新型肺炎疫情認(rèn)定為不可抗力事件。事實(shí)上在每年的冬春季節(jié)都會(huì)有各類傳染性病毒發(fā)生,尤其是經(jīng)歷過2003年非典疫情的大規(guī)模爆發(fā),本次新型肺炎疫情并非完全不可預(yù)見,有經(jīng)驗(yàn)的承包人完全可以預(yù)見這樣的疫情,不能預(yù)見的是武漢市政府對(duì)本次新型肺炎疫情的處置不當(dāng)。

比如(2017)魯民申3250號(hào)、(2017)魯民申3251號(hào)案件中,再審申請(qǐng)人主張因非典疫情爆發(fā)導(dǎo)致工程設(shè)計(jì)發(fā)生變更、工程量發(fā)生變化,應(yīng)該根據(jù)《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定,參照工程當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。而不應(yīng)該按照雙方簽訂的《工程施工協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款。但是法院經(jīng)過審查認(rèn)為雙方都確認(rèn)工程施工期間處于非典時(shí)期,并在雙方簽訂的《工程施工協(xié)議書》中已經(jīng)明確對(duì)非典時(shí)期的特殊情況作了約定和安排,因此后續(xù)的設(shè)計(jì)變更不屬于因非典造成的原因,從而仍然判決申請(qǐng)人應(yīng)按照《工程協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。

2.  地區(qū)差異

    此次新型肺炎疫情爆發(fā)流行的疫區(qū)為湖北省境內(nèi),由于武漢市乃至湖北省處置不當(dāng),導(dǎo)致大量的疫區(qū)人口外流,使得除湖北省外的地區(qū)產(chǎn)生極大的防控壓力,雖然這些地區(qū)并未產(chǎn)生當(dāng)?shù)氐囊咔楸l(fā),但是各地方政府相繼發(fā)布一級(jí)響應(yīng)機(jī)制,限制人員流動(dòng),有些相繼封城。但畢竟不屬于本次新型肺炎的疫區(qū),筆者認(rèn)為不能直接主張本次新型肺炎疫情為不可抗力事件。如上海地區(qū)的建設(shè)工程受到政府關(guān)于復(fù)工禁令的影響,即使人員查控措施更嚴(yán),但畢竟不是疫情本身給建設(shè)項(xiàng)目造成的影響,不能認(rèn)定本次新型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件。

四、 各地政府相繼發(fā)布的封城禁令及延期復(fù)工的行政措施是否構(gòu)成不可抗力

本次武漢新型肺炎疫情爆發(fā)后,國務(wù)院發(fā)布春節(jié)假期延期的行政措施,包括湖北省境內(nèi)的全國各地的地方政府均相繼發(fā)布延期復(fù)工和限制交通及人員流動(dòng)的行政措施,以減少疫情的傳播。

筆者認(rèn)為,這些行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政措施同樣符合不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),即使是作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商也難以在簽訂合同時(shí)對(duì)臨時(shí)性的行政措施做出預(yù)見,更無法避免和克服,各級(jí)行政措施都必須遵守。因此,國務(wù)院和當(dāng)?shù)氐胤秸男姓胧?duì)當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程構(gòu)成不可抗力事件。

五、 新型肺炎疫情和行政措施對(duì)建設(shè)工程個(gè)案的影響和司法實(shí)踐

根據(jù)《非典通知》,只有行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行,或者由于疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛,才需要按照不可抗力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定對(duì)合同履行的影響。個(gè)案中如雙方均未提出因不可抗力解除合同,可以參照情勢(shì)變更認(rèn)定,適用公平原則處理,以有利于合同的繼續(xù)履行。

鑒于此次疫情事件不同于地震、洪水類等自然災(zāi)害,并不會(huì)對(duì)工程實(shí)體和施工機(jī)械設(shè)備及臨時(shí)設(shè)施造成損壞。但在建項(xiàng)目大量使用民工,為防止疫情蔓延、傳染,政府限制民工流動(dòng),或民工被隔離,進(jìn)而造成工期延誤,不能及時(shí)竣工。因此,此次疫情最大的影響主要就是工期損失及材料價(jià)格變動(dòng)、機(jī)械臺(tái)班租賃費(fèi)損失和留守人員工資等直接費(fèi)損失,及管理費(fèi)等間接費(fèi)損失。如果疫情發(fā)展存在反復(fù),復(fù)工后政府又再次發(fā)布停工令,則還會(huì)有額外的人員窩工費(fèi)用損失。

實(shí)務(wù)處理中可以借鑒非典時(shí)期,對(duì)于非典疫情嚴(yán)重影響合同履行的情況下,法官大部分傾向于將非典疫情評(píng)判為不可抗力或以公平原則主動(dòng)調(diào)整、平衡各方利益。鑒于個(gè)案的差異,法官也會(huì)根據(jù)實(shí)際情況,行使自由裁量權(quán),最終判定各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。比如(2008)浙民一終字第255號(hào)、(2019)蘇01民終6726號(hào)、(2008)澗民四初字第49號(hào)這些判決中,法官都是認(rèn)定非典疫情的爆發(fā)對(duì)建設(shè)工程的施工造成了影響,因此造成了工期延誤,施工方無需承擔(dān)違約責(zé)任。而在(2016)冀01民再159號(hào)案件中,法院雖然也認(rèn)可了非典疫情爆發(fā)屬于不可抗力,但由此造成的停工損失應(yīng)由合同雙方各自承擔(dān)一半為宜。

實(shí)務(wù)中對(duì)疫情的法律性質(zhì)還需綜合實(shí)際案情、具體合同關(guān)系中的合同目的、履行情況、因果關(guān)系等進(jìn)行嚴(yán)格的綜合認(rèn)定,在出現(xiàn)不可抗力事由后,受影響的一方應(yīng)積極的告知相對(duì)方,提出合理訴求和適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案,降低損失的繼續(xù)擴(kuò)大。

此外,當(dāng)年非典疫情雖然嚴(yán)重,但疫情范圍很小,對(duì)普通人的日常生活不會(huì)造成嚴(yán)重的危害,而新型肺炎疫情有所不同,全國各地?cái)U(kuò)散較廣,危害更為嚴(yán)重。本次新型肺炎疫情及行政措施對(duì)建設(shè)工程的影響及實(shí)務(wù)操作還要有待于疫情結(jié)束后,由實(shí)務(wù)部門根據(jù)疫情對(duì)個(gè)案的影響做出綜合判斷。



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