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2018 年3月20日下午，上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會與上海市法學(xué)會勞動法研究會在律協(xié)報告廳召開“建立和諧勞動關(guān)系，營造良好的營商環(huán)境”研討會。本次研討會由上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會主任陸敬波律師主持，上海市法學(xué)會專職副會長施偉東、上海律協(xié)副會長鄒甫文、上海財經(jīng)大學(xué)教授王全興、上海市法學(xué)會勞動法研究會會長曹艷春等出席本次研討會。30余名勞動法委員會委員及法學(xué)會勞動法研究會會員參與研討。
研討會開始，上海律協(xié)鄒甫文副會長表示，有關(guān)上海營商環(huán)境優(yōu)化問題是實務(wù)界目前最為關(guān)心的話題，期待實務(wù)界律師能夠通過與理論界大咖的研討擦出更好的火花。法學(xué)會施偉東副會長亦強調(diào)，律協(xié)和學(xué)會聚焦重點、服務(wù)大局，是法律界服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展中心工作的舉措。當(dāng)前我國主要矛盾發(fā)生變化，勞動關(guān)系的把握，既需要充分保護勞動者的權(quán)利，又需要注意勞資雙方平衡；對勞動者權(quán)益如果保護過多，可能不利于小微企業(yè)的發(fā)展。對平衡度的把握，需要精確研究，以給以企業(yè)和勞動者明確的預(yù)期。如何既充分保護勞動者勞動的權(quán)利、又使企業(yè)創(chuàng)造更多的用工機會，是需要共同探討的議題。
一、新業(yè)態(tài)用工模式的制度供給問題
曹艷春教授表示，當(dāng)前需要發(fā)展新業(yè)態(tài)雇傭下的“多元勞動雇傭關(guān)系”。如針對“互聯(lián)網(wǎng)+”下出現(xiàn)的新型勞動關(guān)系，過去適用“二分法”，或為勞動關(guān)系，或為民事勞務(wù)關(guān)系；在新業(yè)態(tài)背景下，可以考慮從勞動關(guān)系到勞務(wù)關(guān)系過渡用工方式的配套立法，如針對退休返聘、實習(xí)生、臨時用工等。同時，考慮到當(dāng)前較多的新業(yè)態(tài)用工沒有社會保障和工會的現(xiàn)狀，可以考慮勞動關(guān)系和社會保障松綁，以提供從業(yè)者需要的基本社會保障，建立多層次的社會保障制度；同時暢通需求渠道，對不屬于勞動關(guān)系的從業(yè)者也可以組織成立工會，使他們的訴求通過集體組織表達。建議上?？梢猿雠_地方性法規(guī)，規(guī)范靈活用工，適應(yīng)新業(yè)態(tài)發(fā)展。
市律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會副主任陸胤律師提出，上海有依法營商的環(huán)境，且較周邊省市合規(guī)程度較高，因此在更靈活調(diào)整政策、降低成本方面沒有優(yōu)勢。上海目前的問題在于對新情況反應(yīng)不夠迅速，表現(xiàn)在裁審規(guī)則已經(jīng)斷檔?；ヂ?lián)網(wǎng)就業(yè)（如餓了么送餐員）在上海廣泛存在，但是裁審規(guī)則、地方政策沒有對應(yīng)內(nèi)容，社會指導(dǎo)落后。比如高管勞動關(guān)系問題，高收入需要承擔(dān)風(fēng)險，雖然法律上并沒有設(shè)置，但可以做出相應(yīng)調(diào)整；目前上海地方規(guī)章、規(guī)范性文件也出現(xiàn)一些不合理之處，比如生育津貼的標(biāo)準(zhǔn)問題等。
上海通乾律師事務(wù)所合伙人朱慧律師表示，營商環(huán)境問題須考慮和諧勞動關(guān)系。最近網(wǎng)上流傳的“36歲高速公路收費員”熱點新聞，正表明立法需要“動態(tài)的穩(wěn)定”，也即制度設(shè)計隨著勞動關(guān)系的變化而靈活確定，如在社會保險方面，當(dāng)對于新形態(tài)用工的基本保障建立后，從業(yè)者即可以放心跳槽、企業(yè)可以放心放松管制。
二、地方立法環(huán)境與政策透明度問題
上海市企業(yè)聯(lián)合會宋靖部長談道，上海的法治環(huán)境相對完善，但勞動關(guān)系領(lǐng)域的問題多在于《勞動合同法》和《社會保險法》，而上海對此并無立法權(quán)，不能解決問題。2018年3月26日上海公布工資指導(dǎo)線，為降低行政化，本次將由三方共同發(fā)布，并不再公布上限。上海在勞動保障領(lǐng)域一直兼顧企業(yè)利益，多在于引導(dǎo)。
上海里格律師事務(wù)所合伙人曾立圻律師舉例談道，如涉及客觀情況重大變化問題，企業(yè)經(jīng)與勞動者談話，勞動者拒絕變換崗位和培訓(xùn)，如企業(yè)亦不愿解除勞動關(guān)系，此時如何解決僵局則成為立法空白。是否可以只調(diào)崗不降薪，或者只發(fā)工資不安排工作，都需要進一步研究。
上海七方律師事務(wù)所合伙人謝亦團律師舉例補充，同樣是客觀情況重大變化問題，不僅企業(yè)的單方調(diào)崗相對被動，有時亦對勞動者也是傷害：如企業(yè)搬遷，勞動者并不能因此依據(jù)《勞動合同法》第三十八條解除，此時只要企業(yè)不解除勞動合同繼續(xù)發(fā)工資，勞動者只能辭職；同樣，勞務(wù)派遣工退回派遣公司后即發(fā)放最低工資，對于高管、三期女職工則也會造成較大很大傷害。
上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)李磊提出，基于勞動法的框架討論，營商環(huán)境改善有無空間、“營商”與勞動者是否沖突是需要解決的問題,特別是“營商”和勞動法中間有無空間、如果有又應(yīng)當(dāng)如何尋找的問題，如能否在自貿(mào)區(qū)方面進行勞動標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)放寬、能否放開勞務(wù)派遣10%的比例限制等。
曾立圻律師提出，外資企業(yè)一直提出政策透明度問題，雖然目前裁判文書網(wǎng)公開，但有關(guān)司法裁審口徑還是較為隱蔽，導(dǎo)致部分企業(yè)質(zhì)疑其真實性。營商環(huán)境的優(yōu)化需要提高透明度，給企業(yè)信心。
同濟大學(xué)王倩補充，客觀情況重大變化是一個較典型的立法空白。其中，法律要求變更必須協(xié)商一致，有些地方則放寬為只要勞動合同存在事先針對該類情形的約定，亦可單方調(diào)崗。一部分勞動仲裁、法院對“客觀情況”的理解較狹窄、被動，如認(rèn)為主動搬遷不屬于客觀情況。司法實踐可以在此有所考慮。
原上海市第一中級人民法院法官郭文龍?zhí)岬剑壳昂芏鄦栴}是國家法律規(guī)定較為固定，地方上沒有操作空間。例如客觀情況重大變化問題，地方的理解是不能改變，但在具體理解法律規(guī)定時可做變通。建議上海律協(xié)可以研究在國家法律不變的情況下，地方上應(yīng)如何尋找變通空間，比如裁員的細化闡述、客觀情況重大變化的明確等。
三、靈活性及勞資自治問題
君和律師事務(wù)所上海分所馬建軍律師提出，營商環(huán)境內(nèi)在包含法治環(huán)境，因此法律的問題需要明確。《勞動合同法》最主要的作用是確定標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)于非標(biāo)準(zhǔn)化用工、非勞動者如何界定問題是《勞動合同法》沒有解決的。相反，其規(guī)定的恰恰主要是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，這是造成靈活性不夠的重要原因。2008年全球經(jīng)濟危機，國際上通過勞動力市場靈活改革、建立非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系制度來解決。我國從2012年開始經(jīng)濟增速放緩，現(xiàn)在仍在下行，但對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的研究較為匱乏?！秳趧雍贤ā芬虼思纫鳒p法、也要作加法。其中，作加法就是指盡量為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系開辟道路，如農(nóng)民工的關(guān)系認(rèn)定以及經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中的新型就業(yè)法律關(guān)系認(rèn)定問題。
上海市華天成律師事務(wù)所徐守軍律師提出，從勞動力市場的角度看，最低工資制度實施的意義一是在于政策慣性，二是體現(xiàn)政府對勞動者的支持，但事實上對私營企業(yè)意義不大。營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)強調(diào)勞動力市場的靈活性，靈活應(yīng)當(dāng)適應(yīng)市場。其中，勞動關(guān)系的強制恢復(fù)適用應(yīng)當(dāng)區(qū)分企業(yè)規(guī)模，對于雇員人數(shù)較少的小微企業(yè)可以不予適用，但對于大型企業(yè)則沒有修改的必要；工會可以在勞動合同解除過程中起到真正的建議作用，工會認(rèn)為企業(yè)可以或不可以解除的，法院可予以參考；互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來的非標(biāo)準(zhǔn)用工目前引發(fā)較多問題，建議立法根據(jù)其商業(yè)模式將其用工模式、保障模式區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系，并組織行業(yè)協(xié)會將使用的外包公司整合起來。
朱慧律師同時提出，在勞動關(guān)系僵化這一問題上，地方政府可以有所作為。例如董事會解聘總經(jīng)理的談判成本很高，對其勞動關(guān)系的恢復(fù)應(yīng)當(dāng)有所限制，建議在對高管的勞動關(guān)系恢復(fù)問題上可以借鑒國外立法例。
原上海市總工會法律工作部部長談育明提出，良好營商環(huán)境固然需要靈活用工，但在勞動關(guān)系領(lǐng)域的靈活性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)哪些方面尚未形成系統(tǒng)的說法。目前來看，歸根到底是企業(yè)希望政府放權(quán)，是管制與自治的問題。但決策權(quán)是否由企業(yè)一方掌握？企業(yè)管理四個方面包括勞動、資本、管理、技術(shù)，現(xiàn)在看似政府干預(yù)比較多，包括最低工資、生育津貼、高溫津貼等方面，以及剛剛出現(xiàn)的老年護理假，但干預(yù)的前提在于企業(yè)自治機制還沒有形成。在法律有規(guī)定的情況下，部分企業(yè)還是不履行義務(wù)，造成政府左右為難?，F(xiàn)在對私營企業(yè)建會放開，建會但不空轉(zhuǎn)即成為當(dāng)前問題。此外關(guān)于工會費用問題，目前也存在悖論：企業(yè)須繳納的工會經(jīng)費占到工資總額的2%，職工繳納的則很少，造成現(xiàn)在的很多外資企業(yè)難以適應(yīng)。勞資自治應(yīng)該以什么方式進行？國外通行的勞資自治方法就是集體談判，國內(nèi)的問題在于企業(yè)一般不愿意，工會也不熟悉；真正的協(xié)商就是鬧事，但代價、影響均較大，俗稱“野貓行動”。但是理論上這樣的行動在談判前、談判期間均是不被允許的。因此，改變營商環(huán)境，讓企業(yè)活起來，需要有法律依據(jù)。
陸胤律師提出，上海工會一直是全國的典范，但有些方面可能有些保守，例如在勞動者維權(quán)支持力度上仍顯不足，建議通過購買法律服務(wù)的方式解決。曾立圻律師業(yè)提出，目前工會在建會后的工作不夠，建議可以效仿部分企業(yè)，聘請律師為中層干部和基層員工講解勞動法，目的在于統(tǒng)一認(rèn)識、修正錯誤觀點。
四、企業(yè)權(quán)益保護與用工成本問題
君和律師事務(wù)所上海分所馮明浩律師舉例提出，某公司調(diào)整員工班車時間，員工據(jù)此請長病假，建議允許律師申請法院指定鑒定，并設(shè)置制度判斷是否為虛假病假。謝亦團律師亦提出，泡病假問題，尤其是泡長病假或三期女職工請病假問題是目前勞動者誠信與企業(yè)家權(quán)益保護沖突的表現(xiàn)之一，建議上海裁審部門參照浙江省法院的做法，向違規(guī)醫(yī)院發(fā)出司法建議，要求謹(jǐn)慎使用病假單。
朱慧律師提出，溫州法院曾經(jīng)處理過一個有關(guān)勞動合同代簽的詐騙罪案件，勞動者通過找人代簽合同的方式索要未簽勞動合同雙倍工資，后被判處有期徒刑18個月。某案例中某員工提起仲裁要求認(rèn)定公司系違法解除，后公司發(fā)現(xiàn)其存在虛假報銷侵占公司資產(chǎn)三百余萬元。關(guān)于泡病假問題，建議考慮病假超過一定時間病假工資費用承擔(dān)納入醫(yī)療保險范圍。
曾立圻提出，《勞動合同法》實施后國家對勞動者的保護力度較高，媒體宣傳亦傾向于保護勞動者。目前在“營商環(huán)境”的大背景下，建議宣傳方向有所調(diào)整，多作一些保護企業(yè)家權(quán)益的宣傳。
陳英杰律師提出，由于最低工資、社會保險費等用工成本的增加，導(dǎo)致上海有大量的企業(yè)遷往江蘇、昆山。新創(chuàng)企業(yè)方面，要求小微企業(yè)剛剛創(chuàng)立即簽訂書面勞動合同、繳納社會保險、解散須支付經(jīng)濟補償金等，可能導(dǎo)致小微企業(yè)難以生存。
上海融力律師事務(wù)所合伙人朱素寶律師提出，營商環(huán)境改善需要從不同角度來判斷，不僅涉及企業(yè)用工成本問題，還涉及到社會穩(wěn)定問題。上海政策較為務(wù)實，但同時也須考慮上海需要穩(wěn)定、勞動者基本權(quán)利需要合理、合法的保護。例如將生育津貼定為企業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)的修改在當(dāng)時即具有合理性，津貼高低與企業(yè)效益有關(guān)。勞動關(guān)系更多考慮效益，社會保障則更照顧公平。
上海普若律師事務(wù)所劉智慧律師提出，勞動立法需要考慮就業(yè)，對在職員工進行過多保護可能會損害就業(yè)。如在社會保險方面，目前社保征繳地要求與用人單位所在地一致，當(dāng)時的考量是防止企業(yè)大規(guī)模轉(zhuǎn)移社保，實踐中卻演變?yōu)榈胤缴弦蟮呐c居住證、購房等掛鉤，用社保來核定勞動關(guān)系。異地社保未必影響勞動者合法權(quán)益，對此養(yǎng)老保險已經(jīng)有所調(diào)整。社保五險合一問題，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的生育、失業(yè)保險征收問題等都值得討論。
李磊老師提出，可以考慮由商業(yè)保險公司進行養(yǎng)老保險供給。社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的法律性質(zhì)和定位不應(yīng)存在定式，今后如果能改為商業(yè)運作，可以考慮將靈活用工和其結(jié)合。
陸胤律師提出，上海養(yǎng)老金負(fù)擔(dān)較重，目前成為個人稅收遞延型商業(yè)養(yǎng)老保險試點城市，希望能夠結(jié)合上海實踐落實。社會保障也應(yīng)體現(xiàn)靈活性，目前工傷、養(yǎng)老保險標(biāo)準(zhǔn)均較高，面臨新行業(yè)、新的用工方式時可以有所創(chuàng)新。
五、總結(jié)——靈活與保障結(jié)合，效率與公平并重
陸敬波律師總結(jié)道，治本涉及到勞動法本質(zhì)上的優(yōu)化，但其畢竟是全國性立法，涉及問題過于復(fù)雜，短期之內(nèi)較難改變，因此地方只能進行治標(biāo)工作。上海在和諧勞動關(guān)系和營商環(huán)境優(yōu)化兩個方面上需要展現(xiàn)地方差異，形成比較優(yōu)勢——即法治程度高和勞動關(guān)系規(guī)范運作。不同于外地的野蠻生長，上海更適合規(guī)范生長。此外，企業(yè)減負(fù)固然非常重要，但同時要考慮為員工加權(quán)的問題，否則將導(dǎo)致新的失衡。比如非全日制用工問題，當(dāng)時制定《勞動合同法》時即非常偏向企業(yè)，看似保護企業(yè)，但由于對員工權(quán)益漠視，導(dǎo)致沒有達到預(yù)期的靈活用工效果。靈活應(yīng)當(dāng)與保障結(jié)合。
王全興教授總結(jié)道，營商環(huán)境不僅是商人的環(huán)境，也是勞動者的環(huán)境。各個國家、地區(qū)爭搶資本、人才和技術(shù)，和諧的勞動關(guān)系才是人才和資本創(chuàng)造收益的前提，和諧的環(huán)境應(yīng)同時包括就業(yè)、創(chuàng)業(yè)環(huán)境。從理念上看，《勞動合同法》更多強調(diào)勞資雙方共贏，創(chuàng)造更多的利益。強調(diào)靈活性不能脫離競爭性，上海在競爭性中有優(yōu)勢，也有劣勢，而要吸引每個層次的勞動者則需要公平的法治。《勞動合同法》如何既全面保護勞動者、又吸引配合高端人才，亟待探討和解決。上海的用工成本只有保持一定高度才能維持競爭力，進而帶來效益。
《勞動合同法》的修改需要形成共識，反映在立法須有所作為，司法實踐也須有所作為。新業(yè)態(tài)用工問題出現(xiàn)后，部分地方裁審部門表現(xiàn)得更謹(jǐn)慎：在第三方侵權(quán)案件中，往往認(rèn)定新業(yè)態(tài)從業(yè)者系雇員；在認(rèn)定勞動關(guān)系案件中，則往往不認(rèn)為是勞動者。雖然理論上認(rèn)定是否為雇員/勞動者的標(biāo)準(zhǔn)一致，但區(qū)別對待卻體現(xiàn)了法官的智慧。因此盡管不修改，司法仍可以有所作為，且針對具體的問題，地方可以做特別規(guī)范。營商環(huán)境優(yōu)化的具體方面內(nèi)容方面，須注意勞動法不僅僅是《勞動合同法》，在其他很多領(lǐng)域也可以大有作為。很多配套制度的修改都可以解決問題。營商環(huán)境中的勞動關(guān)系和諧需要制度體系建設(shè)。在具體路徑上，有政府的路徑，有司法機關(guān)的路徑，也有工會等社會力量的路徑，多條路徑操作，更需要彼此打通。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：史 慶 上海江三角律師事務(wù)所
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