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建設(shè)工程案件往往會涉及專業(yè)而復(fù)雜的工程造價、工期、質(zhì)量等多方面的爭議，無論是訴訟案件中的法官還是仲裁案件中的仲裁員都較難通過自身的裁判經(jīng)驗或一般常識直接進(jìn)行判斷，因而常常會涉及司法鑒定。然而又因為此類案件的特殊性，裁判者時常較易直接依賴司法鑒定結(jié)果對案件進(jìn)行裁判，從而在很大程度上扭曲了司法鑒定原有的定位和價值。事實上，司法鑒定在民訴法上被定義為一種證據(jù)種類，即使其具有高度的專業(yè)性，但是經(jīng)司法鑒定所形成的鑒定意見仍然需要經(jīng)過質(zhì)證后才能被依法認(rèn)定。而為了便于對鑒定意見發(fā)表有針對性的專業(yè)意見，我國民訴法上規(guī)定有專家輔助人制度。對照來看，該項制度在我國仲裁領(lǐng)域尚有所欠缺。本文即嘗試就此問題，做一淺議。
一、我國民訴法當(dāng)前有關(guān)專家輔助人制度的規(guī)定
早在2002年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條就首次對“專門知識的人”即專家輔助人作出了規(guī)定，當(dāng)事人可以邀請“有專門知識的人”出庭詢問，并對人數(shù)、費用負(fù)擔(dān)以及在民事訴訟中的司法活動方式進(jìn)行了規(guī)定。
2012年新修訂的《民訴法》第79條規(guī)定，“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。
2015年《民訴法司法解釋》第122和123條則細(xì)化了上述的規(guī)定，對申請人的申請方式、證據(jù)類型、費用負(fù)擔(dān)以及詢問方式都做作出了具體的規(guī)定。其中，首次提出“具有專門知識的人”在法庭上就專業(yè)問題提出的意見視為當(dāng)事人陳述。并提出“具有專門知識的人”參與民事訴訟程序的活動，包括了：對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證、對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見，以及當(dāng)事人各自申請的“具有專門知識的人”可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。
2019年新修訂的《民訴證據(jù)規(guī)定》第83條又進(jìn)一步規(guī)定，申請有專門知識的人出庭，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在申請書中“載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的”。
二、當(dāng)前我國仲裁領(lǐng)域有關(guān)專家輔助人制度的規(guī)定
在筆者有限的檢索范圍之內(nèi)，經(jīng)查閱仲裁法和仲裁法司法解釋等相關(guān)法律法規(guī)，未找到仲裁程序中有關(guān)于“專家輔助人”的相關(guān)規(guī)定。此外，筆者另檢索了多個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。本文中，以貿(mào)仲、上仲與深仲的相關(guān)規(guī)定為例：
1、《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》同樣有關(guān)于專家報告的規(guī)定，第44條規(guī)定：“（一）仲裁庭可以就案件中的專門問題向?qū)＜易稍兓蛑付ㄨb定人進(jìn)行鑒定。專家和鑒定人可以是中國或外國的機(jī)構(gòu)或自然人?！ㄈ＜覉蟾婧丸b定報告的副本應(yīng)轉(zhuǎn)交當(dāng)事人，給予當(dāng)事人提出意見的機(jī)會。一方當(dāng)事人要求專家或鑒定人參加開庭的，經(jīng)仲裁庭同意，專家或鑒定人應(yīng)參加開庭, 并在仲裁庭認(rèn)為必要時就所作出的報告進(jìn)行解釋。”
2、《上海仲裁委員會仲裁規(guī)則》第34條規(guī)定了專家報告制度：“（一）當(dāng)事人可就案件中的專門問題提出咨詢或鑒定申請，由仲裁庭決定是否同意。仲裁庭認(rèn)為必要的，也可就案件中的專門問題向?qū)＜易稍兓蛘咧付ㄨb定人進(jìn)行鑒定?！┲俨猛フJ(rèn)為必要或者根據(jù)當(dāng)事人的請求，可以通知專家或鑒定人出席庭審，并在仲裁庭認(rèn)為必要和適宜的情況下就其報告或意見作出解釋。當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭許可，可以就專家報告或鑒定意見的有關(guān)事項向?qū)＜一蜩b定人提問。”
3、《深圳國際仲裁院2019仲裁規(guī)則》中分別規(guī)定了專家證人和專家報告制度。其中，第42條第5款規(guī)定：“就法律及其他專業(yè)問題，當(dāng)事人可以聘請專家證人提出書面意見和/或出庭作證。”第45條另就專家報告作出了詳細(xì)規(guī)定：“（一）仲裁庭認(rèn)為有必要，或者當(dāng)事人提出請求且經(jīng)仲裁庭同意的，仲裁庭可以決定聘請專家進(jìn)行鑒定、審計、評估、檢測或咨詢，并提供專家報告。……（四）專家報告副本應(yīng)轉(zhuǎn)交當(dāng)事人，給予當(dāng)事人提出意見的機(jī)會。仲裁庭認(rèn)為有必要，或者根據(jù)當(dāng)事人的請求，可以通知專家參加開庭，并就專家報告進(jìn)行解釋?！?/span>
從上述貿(mào)仲、上仲與深仲三個仲裁委的仲裁規(guī)則中我們可以看出，相關(guān)仲裁規(guī)則中有類似于民訴法中“具有專門知識的人”的規(guī)定，仲裁規(guī)則中通常表述為由仲裁庭安排的專家出具專家報告，或者由當(dāng)事人聘請作為專家證人。前者類似訴訟活動中的鑒定人，后者則歸屬于證人證言范疇。兩相比較，現(xiàn)行民訴法下的專家輔助人，其作出的陳述視為當(dāng)事人一方的陳述，并可以就案件中的有關(guān)問題與對方申請的具有專門知識的人進(jìn)行對質(zhì)；而有關(guān)仲裁規(guī)則中的專家，則更為偏向客觀中立的“第三方”。
三、關(guān)于在建設(shè)工程仲裁案件中建立專家輔助人制度的思考
應(yīng)當(dāng)說，建設(shè)工程糾紛案件中的專家輔助人制度，既有利于裁判者在專業(yè)人士的意見下達(dá)到兼聽則明，更有利于裁判者擺脫對鑒定意見的過分依賴甚至盲從，從而作出科學(xué)的事實認(rèn)定，提高裁判的準(zhǔn)確性。盡管仲裁區(qū)別于訴訟的一大特點即在于仲裁員不同于法官，其本身的行業(yè)與出身背景具有更強(qiáng)的專業(yè)性。但是，仲裁程序之下，既不意味著仲裁員可以替代專業(yè)司法鑒定，也不意味著作為客觀中立的裁判者可以代替代表一方利益的專家輔助人。某種程度之下，客觀事實需要在“針尖對麥芒”的專業(yè)對質(zhì)之中予以明晰。
如前所述，與民訴法中專家輔助人是代表一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)疑，以及對鑒定報告中的專業(yè)性問題進(jìn)行說明，幫助法庭認(rèn)清事實的法律地位不同，現(xiàn)行各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中專家出具的專家報告與鑒定意見具有相同的法律地位，具有中立性，同時接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)證。當(dāng)前，我國仲裁程序之下尚未像民訴法一樣建立對此類專業(yè)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的相應(yīng)制度。而為了更好地解決專業(yè)問題，同時也為了避免像在訴訟案件中出現(xiàn)的以鑒代審的局面，過分的依賴鑒定意見進(jìn)行仲裁。筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前的仲裁程序之中也應(yīng)當(dāng)參照民訴法的規(guī)定，同樣建立并完善專家輔助人制度。
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