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2020年伊始，一場新型冠狀肺炎病毒疫情席卷全國，1月23日至25日，全國30個省區(qū)市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應(yīng)，按照《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》，根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、危害程度、涉及范圍，突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應(yīng)屬于特別重大公共衛(wèi)生，為控制新型冠狀病毒疫情，當(dāng)?shù)厝嗣裾梢栽诒拘姓^(qū)域內(nèi)采取限制或者停止集市、集會、影劇院演出，以及其他人群聚集的活動；停工、停業(yè)、停課；封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品等緊急措施；臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施和設(shè)備。目前，全國大部分省份延遲復(fù)工復(fù)學(xué)，國務(wù)院亦將2020年春節(jié)假期延長至2月2日，上海方面規(guī)定企業(yè)不得在2月9日前復(fù)工。
在此情況下，建設(shè)工程進度難免會受到疫情影響，造成工程延誤甚至逾期，工程施工方可否以新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力為由，來應(yīng)對后續(xù)可能發(fā)生的建設(shè)工程糾紛？
一、新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力
我國《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”《合同法》明文規(guī)定的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從建設(shè)工程合同訂立初期時看，如果可以預(yù)見新型冠病毒疫情所將產(chǎn)生的影響，那么合同當(dāng)事人對合同的簽訂和履行必定會進行相應(yīng)的預(yù)設(shè)。然而，這場疫情在全面爆發(fā)在春節(jié)假期期間，連科學(xué)家們對于疫情的預(yù)測以及影響目前都無法做出準確判斷，因此，將新冠疫情視為不可抗力應(yīng)當(dāng)說合乎法律和社會實踐的客觀條件。
2020年2月2日上午，湖州市出具首份新型冠病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明。這也是中國貿(mào)促會在全國范圍內(nèi)開出的首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書。不可抗力事實性證明屬于商事證明領(lǐng)域中的事實性證明行為，是指由中國貿(mào)促會及其授權(quán)的分、支會應(yīng)申請人的申請，對與不可抗力有關(guān)的事實進行證明，出具后當(dāng)事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責(zé)任。該證明已得到全球200多個國家和地區(qū)的政府、海關(guān)、商會和企業(yè)的認可，在域外具有強大的執(zhí)行力。
然而，我們參考03年的“非典”疫情，法院在疫情是否屬于不可抗力的認定上，具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。
案例一：（2005）三亞民一終字第79號
“對于＂非典＂疫情的影響，本院認為，該疫情的發(fā)生是不可預(yù)見、不可避免，并且在當(dāng)時衛(wèi)生醫(yī)療技術(shù)條件下為不可克服的，由此導(dǎo)致政府采取必要的行政措施禁止錄用島外民工。而在政府部門發(fā)文禁止錄用島外民工的期日之前，長源公司已與多家建筑企業(yè)簽訂施工合同，但由于2003年4月＂非典＂疫情在全國范圍內(nèi)的大規(guī)模暴發(fā)，各地均采取措施嚴格控制大量人員的隨意流動，并且客觀上本案涉及的標的物施工人員（民工）主要來自島外，對民工流動的控制客觀上導(dǎo)致了各建筑企業(yè)進場施工的遲延，應(yīng)認定＂非典＂疫情對＂天涯一方城＂項目各項施工的完成構(gòu)成不可抗力因素。同時三亞市政府職能部門就＂非典＂期間禁止錄用島外民工的通知也是屬于合同所約定的政府干預(yù)性影響，因此長源公司可據(jù)此對＂非典＂期間導(dǎo)致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責(zé)?！?/span>
案例二：（2010）豫法民再字第00024號
關(guān)于非典、暴雨與工期關(guān)系問題。《施工合同》中對不可抗力的約定屬于概括性約定，應(yīng)做廣義解釋，非典對人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對室外施工的影響的確影響了工程的進度，且二者均屬于臺興公司與有色院在簽訂合同時不可預(yù)見的因素，因此，對臺興公司認為非典、暴雨構(gòu)成不可抗力的主張，本院予以采納。
案例三：（2016）冀01民再第159號
裕華區(qū)法院對3號樓審理中認定，原審原、被告雙方均認可停工期間為2002年9月17日至2004年2月16日，原審判決由此認定2號樓停工時間也為518天。再審中原審原告認可原審認定的2號樓損失，且原審原、被告雙方均未對2號樓損失提供新證據(jù)，故仍可認定2號樓停工期間為518天。但2003年因非典停工屬不可抗力，也是眾所周知的事實，該部分停工損失145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原審原、被告雙方各自負擔(dān)72777.29元為宜，故原審被告應(yīng)賠償原審原告2號樓損失為281629.53元（354406.82元-72777.29元），扣除原審原告超支工程款51045.15元，為221000.54元。
案例四： （2008）澗民四初字第8號
關(guān)于工程的延期交付，因該工期正是在國家非典型性肺炎流行期間，屬不可抗力的影響，且雙方在工程驗收表中也已注明了延誤工期42天的理由，因此，不應(yīng)對原告延誤工期的行為作違約處罰9萬元處理。
同時也有法院對“非典”疫情對于建設(shè)工程影響持否定態(tài)度的情況：
案例一：（2007）新民二初字第010號
本工程延期交工是不爭的事實，雙方爭議的焦點之一在于究竟是誰違約造成延期交工。根據(jù)雙方提供的材料，本院認為，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，對恒升公司而言，有不能及時供應(yīng)材料、未辦理施工許可證等因素；對省六建公司而言，有管理不善、組織不力等因素；客觀上又有2003年的“非典”影響正常施工等因素，由于雙方不能提供明確的證據(jù)證明延期交工是一方造成的，應(yīng)當(dāng)認定雙方對延期交工都有一定的責(zé)任，因此，雙方要求對方承擔(dān)違約責(zé)任并賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求本院均不予支持。
案例二：（2010）汴民終字第1073號
非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。教育公司對其主張的三種情形的出現(xiàn)，是否造成在建工程必須全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情況，均未提交有效證據(jù)證明。另外，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。教育公司未提交有效證據(jù)證明其履行了告知義務(wù)。對此，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。綜上，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。
參考“非典”期間相關(guān)案件，可見法院認定疫情構(gòu)成不可抗力系有共識。但我們可看到，在否認的兩例案件中，均因當(dāng)事人無法證明“非典”對于工期的影響而不予支持。因此，顯然疫情構(gòu)成工期延誤的不可抗力條件，承包人對此負有舉證責(zé)任。
二、構(gòu)成不可抗力條件的舉證要求
本次新型冠狀病毒疫情背景下，施工方對于構(gòu)成不可抗力條件證明的關(guān)鍵之處，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
1、不可抗力并非當(dāng)然免責(zé)，要根據(jù)不可抗力對合同履行的影響決定?！逗贤ā芬?guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。2、當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。3、不可抗力事件發(fā)生后，主張不可抗力一方要履行兩個義務(wù)：一是及時通報合同不能履行或者需要遲延履行、部分履行的事由;二是取得有關(guān)不可抗力的證明。
另據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條之規(guī)定：當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
由此可見，受新型冠病毒肺炎疫情影響工期順延事項，工程施工方應(yīng)當(dāng)及時以合法形式通知發(fā)包方，以得到延期確認。若未得到延期確認，施工方又確因疫情延誤，也應(yīng)盡可能多收集疫情影響工程進度的相關(guān)材料，為后續(xù)無法避免的訴訟早做準備。
三、工期延誤與疫情影響關(guān)聯(lián)性的舉證內(nèi)容
據(jù)于部分法院對疫情是否構(gòu)成影響工期的不可抗力條件，持嚴格審查的態(tài)度。故施工方證明新型冠狀疫情對于建設(shè)工期延誤情況的關(guān)聯(lián)性，顯得尤為重要，施工方應(yīng)當(dāng)充分收集、準備相關(guān)證據(jù)資料。具體建議主要考慮對如下幾方面的證據(jù)資料的收集：
1、人員配置影響。目前，多地采取封城防控疫情的措施，導(dǎo)致施工人員無法及時就位。同時，工程所在地政府頒布的防控規(guī)范性文件，對工程復(fù)工提出了防控措施特別要求，如上海住建委于2020年2月2日下發(fā)的《關(guān)于進一步加強建筑工程地疫情防控措施的通知》復(fù)工條件中對人員管控方面提出留觀隔離要求。
施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對受控及未能返回工地的人員統(tǒng)計登記，并應(yīng)收集相關(guān)人員無法及時復(fù)工的證明資料。
2、防疫物資準備。作為一般的復(fù)工防疫要求，防疫物資準備須在復(fù)工前備齊。目前，防疫物資緊缺，施工單位應(yīng)當(dāng)充分收集積極采購防疫物資的相關(guān)證明資料。
3、建材物流影響。受疫情影響，各地的恢復(fù)上班日期各不相同，并且原材料生產(chǎn)單位也必然有所影響，同時，物流通道也可能有所受限。因此，施工單位應(yīng)當(dāng)要求供應(yīng)商、物流單位提供相應(yīng)的不可抗力延遲履約的證明文件。
當(dāng)前疫情形式仍舊嚴峻，施工方應(yīng)及時收集、準備相關(guān)資料，制備工期簽證交監(jiān)理單位。同時，應(yīng)盡快與發(fā)包方就工期問題進行溝通，達成共識，協(xié)商為主，避免訴訟，共度時艱。
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