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律師說法第二期“勞動合同中的不合理條款”如期開播

來源：市司法局、市律協(xié)     日期：2018-08-03         閱讀：13,223次

錄用通知能充當(dāng)勞動合同嗎？

2016年7月，剛剛大學(xué)畢業(yè)的小王來到一家房產(chǎn)公司當(dāng)會計，一年不到，公司就以“違反員工保密義務(wù)”為由辭退了他。為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，小王被辭退的第二天就向勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁的申請，要求公司支付他未簽訂勞動合同期間的雙倍工資，卻遇到了意向不到的難題。

“正式上班前，我收到了錄用通知，可是后來公司始終沒有和我簽勞動合同?！毙⊥鯃猿终J(rèn)為勞動合同和錄用通知是兩回事，可公司卻認(rèn)為，錄用通知就代表小王已經(jīng)是公司的員工，錄用通知的內(nèi)容就是勞動合同的內(nèi)容，因此并不存在未簽訂勞動合同的情況。

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7月26日下午，O2O法宣直播平臺欄目《律師說法》第二期如期開播，現(xiàn)場觀眾向主講律師屈曉蓉提出了這樣的問題。

對小王提出的問題，屈律師做出了詳細(xì)的解釋。

《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，第十七條規(guī)定，勞動合同中應(yīng)當(dāng)具備一系列必備條款。這些規(guī)定一方面明確了用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的必要性，另一方面也對勞動合同的內(nèi)容做出了嚴(yán)格的要求。

當(dāng)然，用人單位在確定錄用某應(yīng)聘者時，會發(fā)出錄用通知，但此時的錄用通知往往并未承載勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的所有內(nèi)容。從某種意義上說，此時的錄用通知中也不一定適合列明所有的必備信息，因此，事后必然存在用人單位和勞動者另行簽訂書面勞動合同的問題。

雖然，如果錄用通知的內(nèi)容確實包含了勞動合同的所有必備條款，也可能將其視為勞動合同，但仍建議雙方簽訂勞動合同。因為《勞動合同法》在應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同而未簽訂的用人單位身上加載了很重的法律責(zé)任，例如：支付雙倍工資、視為簽訂無固定期限勞動合同等。

最后，實踐中，不同的仲裁員和法官對于該問題尚存在不同觀點和判例。故，對于勞動者而言，應(yīng)強(qiáng)化維權(quán)意識，要求用人單位與己訂立書面勞動合同；而對于用人單位而言，即使已發(fā)出了具體的錄用通知，亦最好與勞動者重新簽訂書面勞動合同，以避免不必要的法律風(fēng)險。”

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7月26日，O2O法宣直播最新專欄“律師說法”第二期順利播出，來自上海江三角律師事務(wù)所的高級合伙人屈曉蓉以“勞動合同中常見的不合理條款”為主題，通過生動的案例，為線上線下的觀眾解疑答惑。

O2O法宣直播平臺最新專欄《律師說法》以律師為普法主體，以案件為普法載體，旨在通過一個個生動鮮活的案例，將復(fù)雜、專業(yè)的法律知識貫穿于律師的解說中，以案釋法，讓廣大觀眾直觀了解法律知識，學(xué)會運(yùn)用法律武器合理維權(quán)。您是否也想?yún)⑴c到現(xiàn)場呢？O2O法宣直播平臺將定期發(fā)布最新節(jié)目預(yù)告，掃描預(yù)告中的報名二維碼即可報名！

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我們當(dāng)然也為大家整理了當(dāng)天活動的精華筆記：

【筆記】

一.試用期的“陷阱”

焦點一：用人單位是否可以與勞動者僅簽訂試用期合同？

答：回答這個問題首先需要需要了解法律對于試用期約定的規(guī)定和限制。

1.根據(jù)勞動合同法規(guī)定，試用期限和合同期限應(yīng)當(dāng)是匹配的，如勞動合同期限滿三個月不滿一年，則試用期限不得超過一個月；如勞動合同期限滿一年不滿三年，則試用期限不得超過兩個月；如勞動合同期限為三年以上，則使用期限不得超過六個月。

2.還有四種不得約定試用期的情形：（1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；（2）續(xù)訂勞動合同；（3）勞動合同期限不滿三個月；（4）非全日制用工。

3.《勞動合同法》第十九條規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

因此，在這個案例中，在用人單位與勞動者僅約定三個月試用期勞動合同的情況下，試用期約定無效，三個月視為勞動合同期。

焦點二：試用期工資數(shù)額是否可以隨意約定？

答：在我們的案例中，如剛才分析，僅約定三個月試用期的法律效果是視為三個月的勞動合同期。則這段時間的工資是可以由雙方合法約定。但假設(shè)，三年的勞動合同+三個月的試用期，本案例所說的試用期工資3000元，轉(zhuǎn)正后工資5000元，有無問題？答案是有。

《勞動合同法》第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

因此，勞動者試用期工資數(shù)額應(yīng)當(dāng)滿足上述《勞動合同法》第二十條所要求的三項基本標(biāo)準(zhǔn)。

焦點三：以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同是否需要時間條件？

答：《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。根據(jù)該條規(guī)定，以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同須滿足：“錄用條件設(shè)定+證明不符合錄用條件+解除行為”均在試用期滿之前做出。

二.違約金的二三事

焦點一：公司能否以“為小馬辦理落戶手續(xù)”而與小馬約定服務(wù)期？

答：《勞動合同法》第二十二條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。據(jù)此規(guī)定，以“辦理落戶手續(xù)”不屬于法定能夠約定服務(wù)期的情形。因此，公司不能以“為小馬辦理落戶手續(xù)”為由與小馬約定服務(wù)期。

焦點二：公司能否與小馬約定違約金？

答：有別于《合同法》思維，《勞動合同法》第二十五條規(guī)定，用人單除本法第二十二條（服務(wù)期）和第二十三條（競業(yè)限制）規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。因此，公司不能與小馬約定違約金。

焦點三：公司口頭承諾給小馬的年底紅包是否有效？

答：口頭承諾取決于雙方是否有爭議發(fā)生。如果雙方都認(rèn)可，即便是口頭承諾，亦有效；但如果意見不同，則需要以書面勞動合同的約定為準(zhǔn)。

三.年休假之“放棄”約定

焦點一：年休假誰說了算？

答：《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第九條規(guī)定，用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個年度安排年休假的，應(yīng)征得職工本人同意。

除此之外，第十條也規(guī)定，用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。

因此，當(dāng)年何時休假，一般由用人單位安排；“當(dāng)年不休”或“跨年休”，由雙方協(xié)商確定。

焦點二：用人單位能否與勞動者約定“放棄”年休假？

答：區(qū)分法定年休假和福利年休假的不同操作。關(guān)于法定年休假，《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定，用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。因此，只有當(dāng)勞動者“因本人原因書面提出不休的”，視作放棄。關(guān)于福利年休假，可由用人單位自主規(guī)定/約定。

四.勞動合同“終止”條款的約定

焦點一：A公司可否與員工甲約定勞動合同的終止條件？

答：總體來講，法律對于勞動合同的解除和終止情形都有明確的規(guī)定和要求。任何的解除終止，都必須履行該法定要件和程序。

具體到“終止約定”問題，《勞動合同法實施條例》第十三規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。（《勞動合同法》第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形系指：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。因此，A公司不能與員工甲約定勞動合同的終止條件。

焦點二：A公司能否因員工甲銷售未達(dá)標(biāo)而直接解除？

答：這個問題關(guān)系到如何看待和處理違法約定“終止條件”的情形。

本案所提及的“不勝任工作”一方面不屬于法定終止情形，另一方面有其應(yīng)該遵守的法定程序，這個程序為“不勝任工作——培訓(xùn)或調(diào)崗——仍不能勝任工作——解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。由此造成本案的結(jié)果為：勞動合同終止約定無效+繼續(xù)遵守原有的法定解除程序進(jìn)行。綜上，A公司不能直接解除與員工甲的合同。

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本期推送由屈曉蓉律師提供，僅用于學(xué)習(xí)交流，不代表O2O法宣直播平臺運(yùn)營方觀點