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（本論文由上海律協醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會上傳并推薦）
自2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》實施以來，人們期待著醫(yī)療損害賠償糾紛案件能夠在各個層面上有所突破，盡管有一部分在醫(yī)療糾紛調解委員會的協調下解決了醫(yī)患矛盾，但是，還有一部分不能通過調解解決的案件要通過訴訟解決，訴訟往往離不開醫(yī)療損害鑒定，人們更期待醫(yī)療損害鑒定能夠更加客觀、科學、公正。
根據2002年9月1日實施的《醫(yī)療事故處理條例》及《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》設立的區(qū)、市醫(yī)學會的鑒定模式，經過多年的實踐，業(yè)界多認為其不符合最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知（法發(fā)〔2010〕23號）第三條“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定?！钡囊?guī)定。
患方本想通過訴訟來為自身的健康和逝去的生命尋求司法救濟之時，有時卻得到了更加令其絕望的結果，這種結果有時就是基于一份連形式上都存在嚴重瑕疵的醫(yī)療事故技術鑒定書或醫(yī)療損害鑒定意見書而來。在相當一部分案例中，明顯違反醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)規(guī)章及診療規(guī)范的行為得不到認定，結論就是不構成醫(yī)療事故。據有關部門的統(tǒng)計，構成醫(yī)療事故的總比例不高，在一級甲等醫(yī)療事故中，次要責任和輕微責任占2/3以上；在三級醫(yī)療事故中，次要和輕微責任占一半以上，四級醫(yī)療事故中，全部和主要責任的比例才有所上升。因此，在目前醫(yī)患糾紛已經成了社會中重要矛盾之一，而患者在不信任醫(yī)學會組織鑒定，卻又不得不接受只能進行醫(yī)學會鑒定的情況下，不管鑒定結論如何，都較難得到患者的滿意和認可，有時也遭到醫(yī)院的不滿，有時鑒定結論甚至變成了激化矛盾的導火索，最終褻瀆了醫(yī)學科學的神圣，破壞了法律的權威和公信力。這是醫(yī)患矛盾愈演愈烈的重要原因之一。
患方本想通過訴訟來為自身的健康和逝去的生命尋求司法救濟之時，有時卻得到了更加令其絕望的結果，這種結果有時就是基于一份連形式上都存在嚴重瑕疵的醫(yī)療事故技術鑒定書或醫(yī)療損害鑒定意見書而來。在相當一部分案例中，明顯違反醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)規(guī)章及診療規(guī)范的行為得不到認定，結論就是不構成醫(yī)療事故。據有關部門的統(tǒng)計，構成醫(yī)療事故的總比例不高，在一級甲等醫(yī)療事故中，次要責任和輕微責任占2/3以上；在三級醫(yī)療事故中，次要和輕微責任占一半以上，四級醫(yī)療事故中，全部和主要責任的比例才有所上升。因此，在目前醫(yī)患糾紛已經成了社會中重要矛盾之一，而患者在不信任醫(yī)學會組織鑒定，卻又不得不接受只能進行醫(yī)學會鑒定的情況下，不管鑒定結論如何，都較難得到患者的滿意和認可，有時也遭到醫(yī)院的不滿，有時鑒定結論甚至變成了激化矛盾的導火索，最終褻瀆了醫(yī)學科學的神圣，破壞了法律的權威和公信力。這是醫(yī)患矛盾愈演愈烈的重要原因之一。
一、醫(yī)學會組織的鑒定存在以下問題：
（1）醫(yī)學會的鑒定機構是基于《醫(yī)療事故處理條例》的授權，按照《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》的規(guī)定組織進行醫(yī)療事故技術鑒定，其鑒定的權利僅僅局限于醫(yī)療事故技術鑒定。醫(yī)學會的組織結構和鑒定模式不符合我國關于司法鑒定管理的基本要求，且沒有一部法律、法規(guī)賦予醫(yī)學會可以進行醫(yī)療事故技術鑒定以外的其它鑒定的權利，如果由其進行醫(yī)療損害的司法鑒定顯然缺乏合法性。
（2）目前的鑒定機構、鑒定人和糾紛所涉醫(yī)院、醫(yī)生同屬于醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)，部分鑒定人長期從事本行業(yè)，鑒定時的潛意識里會站在本行業(yè)醫(yī)生的角度考慮問題，在決定如何處理醫(yī)生，認定一種醫(yī)療行為是否存在過錯的過程中，可能會因同行業(yè)的自我保護，而放棄公正，客觀上存在行業(yè)保護問題。
（3）雖然名義上醫(yī)學會是民間組織，但是眾所周知，目前的醫(yī)學會鑒定機構的工作人員、辦公場地、經費來源等均與衛(wèi)生局有著密切的關聯。且由于鑒定專家和糾紛所涉醫(yī)院、醫(yī)生都來源于同一地區(qū)的醫(yī)療系統(tǒng)，糾紛所涉醫(yī)生和專家屬于同一專業(yè)，那么即使不考慮專家和糾紛所涉醫(yī)生、醫(yī)院之間存在因工作聯系而發(fā)生的關系，也必然會有專家和所涉醫(yī)生曾經是同事，同學、校友等密切關系可能影響公正鑒定的情況。但是據了解，每年如此多的醫(yī)療事故鑒定，卻從沒有一個專家因為和糾紛所涉醫(yī)生是同學、親屬或其他關系而主動提出回避鑒定的。顯然形式上就存在“兄弟為兄弟”鑒定的現象。而且，考慮到衛(wèi)生局把每年醫(yī)療事故數量的減少作為自己的工作業(yè)績，且所有的醫(yī)療機構及醫(yī)生同屬于衛(wèi)生局管理（包括糾紛所涉醫(yī)院、醫(yī)生、鑒定專家、醫(yī)學會），因此，從組織機構上就不能保證鑒定的客觀性。
（4）醫(yī)學會較長期使用固定的專家?guī)?，在抽取專家時，先示專家的信息（醫(yī)院、姓名），再編碼。由于糾紛所涉醫(yī)院的科室和專家?guī)焓峭粚I(yè)科室，且同屬于上海，糾紛所涉醫(yī)院完全可以知道并找到專家，而患者卻沒有任何條件了解，顯然不公平。
（5）很多鑒定中，院方派出參加鑒定會的醫(yī)生和鑒定的專家均屬于同一個專家?guī)欤捎陂L期共事，且存在互相鑒定的可能，故難以保證鑒定的客觀性。
（6）由于鑒定人絕大多數是在職醫(yī)生，不能排除其本人或同事曾經發(fā)生過與被鑒定醫(yī)生相同或類似過錯，有可能對待該類鑒定做不到客觀公正。
（7）《醫(yī)療事故處理條例》第二十五條及《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第二十一條均明文規(guī)定：涉及死因、傷殘等級鑒定的，應當由雙方當事人抽取法醫(yī)參加鑒定組。在鑒定有相當一部分是涉及死因和殘疾時，醫(yī)學會應當依法主動安排法醫(yī)參加鑒定，但是基本上醫(yī)學會常不安排法醫(yī)參加，如患方提出法醫(yī)參加鑒定的要求，則要讓醫(yī)患雙方協商，本來醫(yī)患雙方有爭議，協商難以達成一致，造成鑒定拖延。據稱，即使有法醫(yī)參加，醫(yī)學會一般也不安排法醫(yī)參與診療過錯的討論，醫(yī)學會這種嚴重排斥非醫(yī)療系統(tǒng)人員作為鑒定人的違法處置，其目的不得不讓患方生疑。
（8）《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第三十三條規(guī)定鑒定的程序是：1.雙方陳述，先患方后醫(yī)方；2.專家提問；3.雙方退場┄┄。但是還有部分醫(yī)學會不讓醫(yī)患雙方在一起陳述，而是先患方陳述，接受提問、退場后，再讓醫(yī)方進場。根本不能做到公開、公平。
（9）沒有任何一部法律、法規(guī)規(guī)定，醫(yī)、患雙方只能各陳述20分鐘，有時根本不顧是否充分表述與爭議相關的問題，時有鑒定專家在20分鐘的時間里無故打斷患方發(fā)言的情況發(fā)生。
（10）個別鑒定專家在鑒定時，出現不管教科書、權威著作、診療常規(guī)，甚至法律、法規(guī)對醫(yī)療行為作出的強制性規(guī)定，而是憑個人的主觀想法，作出沒有任何依據的分析，分析意見和結論之間有時缺乏基本的邏輯性。
（11）鑒于同一個醫(yī)療糾紛，經常出現區(qū)鑒定、市鑒定、中華醫(yī)學會鑒定結論之間完全不相符合的情況，可以判斷，醫(yī)療事故技術鑒定受到人為因素的影響很大。
（12）鑒定會的通知發(fā)至專家所在的醫(yī)務科，使涉案醫(yī)院在鑒定前更易獲得鑒定專家的信息。
二、改革鑒定程序，專家責權分明，才能提高鑒定的公信力。
法制的最基本概念就是權利和義務應當對等，只有承擔義務，并有效地監(jiān)督，才能保障相關機構的權利不會被濫用。對影響司法判決的司法鑒定，我國民訴法及民訴證據規(guī)則早已有相應的規(guī)定，即司法鑒定應當有鑒定人的簽名或蓋章，鑒定人有義務出庭接受當事人提出的質詢等等。
而現有的醫(yī)學會鑒定的模式中，卻完全沒有權利和義務對等的基本原則。
在沒有任何法律法規(guī)允許鑒定人可以不簽名的情況下，鑒定人從不在鑒定書上簽名，整個鑒定過程中，患方根本無法得知鑒定專家的真實信息，因此，鑒定人在對鑒定分析和下結論時，可以毫無顧忌。
在鑒定書中經常出現明顯與事實及權威著作、現行的診療規(guī)范、藥物說明書等不相符合的分析意見，當事人提出質疑，希望依法通過法庭質詢，司法審查幫助法官作出判斷，但是鑒定人卻從不出庭，對當事人的書面質詢意見，或回避，或不能自圓其說，或將原鑒定書中的分析意見重抄一遍。
在絕大多數案件中，醫(yī)學會的鑒定結論成為法官判決的唯一依據，但當事人無權對其提出復議或訴訟，無法糾正錯誤的結論。
鑒定人除了不公開的鑒定權利以外，沒有任何法定義務，也沒有法定部門對其進行監(jiān)督、管理。
對此衛(wèi)生行政機關及醫(yī)學會的解釋十分蒼白，表示怕鑒定人被患方打擊報復，故不能公開。這種說法簡直就是對我國法制保障的藐視。
首先，能夠選擇到法院、衛(wèi)生局處理醫(yī)療糾紛，能夠相信醫(yī)學會，前去鑒定，而不是前去醫(yī)院打砸、吵鬧的老百姓，有理由相信他們都是遵守法律、尊重執(zhí)法者的守法公民，任何人也不應推定其為即將可能犯法的“嫌疑人”，并把它作為自己不守法的“借口”。
其次，如果這種理由也能成立，那么專門的執(zhí)法者（法官、法醫(yī)、司法鑒定人、城管等）是不是都不能公開，不需要法律監(jiān)督了呢！如果鑒定做到公開、公平、公正的話，患方沒有直接去找加害人（責任醫(yī)生）去報復，何來去報復鑒定專家的可能？
因此，一份鑒定書要作為證據使用，其直接影響到當事人的權利和義務，就必須要符合法律的相關規(guī)定，即《民事訴訟法》第七十二條第三款 “鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或者蓋章，證明鑒定人身份”及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十九條第一款第六、七項“審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：（六）對鑒定人資格的說明；（七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章”。之規(guī)定。在沒有任何義務，沒有任何監(jiān)督，沒有任何制約的情況下，權利必將會被濫用，絕對的權利帶來絕對的腐敗。
因此，要對鑒定的機構和程序進行改革，分清鑒定人的責任和權利，保障鑒定的公平公正。
1. 應當由司法部門按照司法鑒定的管理規(guī)定，組織設立獨立的第三方醫(yī)療損害鑒定機構，或從現有司法鑒定機構中挑選部分機構，避免組織機構與衛(wèi)生局和醫(yī)療系統(tǒng)之間的牽連關系，以保障鑒定機構的合法性、獨立性。鑒定機構應邀請德高望重的醫(yī)學專家、法醫(yī)專家參與鑒定，必要時可由有醫(yī)學或法學專業(yè)背景的人大代表、政協代表參與，以保障鑒定的專業(yè)性、公正性。
2. 鑒定人應當具有良好的職業(yè)操守和責任感。因患方和鑒定機構不可能知道鑒定人與鑒定所涉醫(yī)院和醫(yī)生之間是否有親屬、同學等關系，更為了鑒定的公平、公正、合法，故鑒定專家在鑒定前必須簽署以下承諾書：“我鄭重承諾，本人與本次鑒定所涉的醫(yī)院、醫(yī)生之間不存在任何可能影響公正鑒定的因素，公正地依自己的良心和良知進行鑒定，否則承擔相應的法律責任”，并明確責任后果。由人大、政協對鑒定機構和鑒定人進行監(jiān)督，盡快建立完善的過錯追究制。對出現明顯違反法律、法規(guī)、規(guī)章及診療規(guī)范的鑒定結論的鑒定人進行追責，直至追究刑事責任。
3. 鑒定的關鍵病史資料輸入電腦，隱去醫(yī)院名稱、醫(yī)生和患者名字，醫(yī)患雙方書寫的陳述意見均輸入電腦，不必再現場陳述，讓鑒定專家做到客觀、公正，在形成鑒定結論后將醫(yī)患雙方信息公開，避免人情案。
4. 醫(yī)療損害鑒定必須嚴格按照民訴法及司法鑒定通則的規(guī)定進行，鑒定人應當在鑒定書上簽名或蓋章，應當出庭接受質詢，以形式上的合法性來盡量保障內容的客觀性。
5. 醫(yī)療損害鑒定存在不符合民事訴訟法及證據規(guī)則的事由，當事人申請重新鑒定時，法院應當準許。必要時，可委托外省市司法鑒定機構進行重新鑒定。
三、法院對鑒定書的司法審查，是確保鑒定公信力的最后一道防線。
中國法制出版社出版的原最高人民法院副院長李國光主編的《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規(guī)定>的理解與適用》第71－72頁指出，“對于相當一部分醫(yī)療侵權訴訟案件需要經過專門的醫(yī)療科學技術方面的鑒定方能證明過錯或者因果關系，而醫(yī)療事故鑒定又是一個弊病百出、眾憤難平、備受責難的制度。從本質上講，這種帶有濃厚行業(yè)保護色彩的鑒定委員會的鑒定結論是不可能具有法律意義上的公正性的。因此，人民法院審理醫(yī)療侵權訴訟案件時，不應直接以鑒定委員會的鑒定結論作為定案依據。人民法院審理醫(yī)療侵權訴訟，雖與行政機關的“醫(yī)療事故處理”有一定聯系，但卻是性質截然不同的行使國家審判權的活動，中立和公正是法院的生命，法院決不能象行政主管機構那樣將行業(yè)利益、部門利益凌駕于全體國民或者消費者之上。從這個意義上說，人民法院審理醫(yī)療侵權訴訟案件，不受各級醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定結論之約束，而應按照民事訴訟法的規(guī)定對鑒定結論進行審查。并且，針對醫(yī)療事故鑒定結論的審查，要比一般的鑒定結論嚴格；在證明力上，醫(yī)療事故鑒定結論的證明力要大大低于一般的鑒定結論?！?
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應當出庭接受當事人質詢；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢”。鑒定結論作為一種證據，未經法庭的充分質證和認證是不得作為判案的依據的。
司法鑒定機構的鑒定人出庭接受當事人質詢很平常，但是，醫(yī)學會鑒定專家出庭至今卻很鮮見。其實，公平、公正的鑒定應當經得起考驗，專家出庭無論對醫(yī)方還是患方都是公平的。這樣就不會出現定為醫(yī)療事故的(或醫(yī)院有責任的)，醫(yī)方覺得不公正，不定為醫(yī)療事故的（或醫(yī)院沒有責任的），患方認為不公正的局面。
只要存在醫(yī)患糾紛，就免不了進行醫(yī)療鑒定。如何使鑒定更公平、公正，關鍵就在于監(jiān)督，這個監(jiān)督首先來自于鑒定專家自身執(zhí)業(yè)道德的提高；其次，要接受整個社會和輿論的監(jiān)督；最終，要經過法律的監(jiān)督。
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