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保證保險，是指義務(wù)人（投保人）的信用風(fēng)險作為保險標的的保險，當(dāng)保險事故發(fā)生義務(wù)人（投保人）無法履行其對權(quán)利人（被保險人）的義務(wù)時，保險人直接向權(quán)利人（被保險人）承擔(dān)保險責(zé)任，與信用保險一起合稱信用保證保險（為說明清晰之目的，本文僅討論保證保險）。自二十世紀八十年代起，我國即有保證保險的存在，大多設(shè)計為履約保證保險、傳統(tǒng)的銀保合作的貸款保證保險、產(chǎn)品質(zhì)量保證保險等，但是相關(guān)法律法規(guī)一直對于保證保險的內(nèi)涵及法律關(guān)系未作出明確的定義。
近年來，由于國家鼓勵金融創(chuàng)新以及解決小微企業(yè)融資難問題的政策導(dǎo)向，國務(wù)院連續(xù)頒發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務(wù)業(yè)的若干意見》（國發(fā)〔2014〕29號）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問題的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2014〕39號），而之后保監(jiān)會聯(lián)合工信部、商務(wù)部、人民銀行以及銀監(jiān)會聯(lián)合于2015年1月8日下發(fā)了《關(guān)于大力發(fā)展信用保證保險服務(wù)和支持小微企業(yè)的指導(dǎo)意見》，要求和鼓勵保險公司“以信用保證保險產(chǎn)品為載體，創(chuàng)新經(jīng)營模式，營造良好發(fā)展環(huán)境，堅持改革創(chuàng)新，調(diào)動各方參與主體的積極性，發(fā)揮信用保證保險的融資增信功能，緩解小微企業(yè)融資難、融資貴問題”。
而反映在實務(wù)中，由于金融產(chǎn)品創(chuàng)新和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，保證保險和新型的金融產(chǎn)品（如P2P金融）、網(wǎng)絡(luò)生態(tài)相結(jié)合，新生出了很多新型的保證保險產(chǎn)品，如中國人壽與財路通關(guān)于P2P網(wǎng)貸提供的保證保險，陸金所推出的“安鑫系列”產(chǎn)品中平安保險向借款人提供的保證保險，眾安保險推出的網(wǎng)絡(luò)電商“眾樂寶”保證金計劃等，都結(jié)合了新的金融形態(tài)或企業(yè)生態(tài)，在市場上深受歡迎。
在貸款保證保險，尤其是在P2P領(lǐng)域保險公司作為保險人介入后，由于保險公司對于投保人的資信情況以及資產(chǎn)的了解情況無法深入，保險公司為了降低在履行保險賠付責(zé)任追償?shù)娘L(fēng)險，可能要求投保人或債務(wù)人以其不動產(chǎn)、應(yīng)收賬款等資產(chǎn)向保險公司提供“擔(dān)?！被颉胺磽?dān)?！?，用以擔(dān)保保險公司向被保險人承擔(dān)賠付義務(wù)后，可以實際向擔(dān)保人進行追償?shù)臋?quán)利。但由于保證保險目前在法律關(guān)系上的不明確，往往引發(fā)了對于此類“擔(dān)保”或“反擔(dān)?！毙ЯΦ臓幾h。本文試從法律實務(wù)的角度，對于保證保險的“擔(dān)保”或“反擔(dān)?！钡姆尚Я?，以及適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品設(shè)計做出討論。
一、保證保險是“擔(dān)?！边€是“保險”？
保證保險法律關(guān)系的認定將直接影響到保證保險中各方當(dāng)事人的利益，例如當(dāng)爭議發(fā)生時，對于保險利益的認定、保險合同與基礎(chǔ)債權(quán)合同是否屬于獨立合同、保險人是否可以依據(jù)保險合同抗辯、訴訟時效的長短等。長期以來，在保險領(lǐng)域及司法實踐中，保監(jiān)會與最高院對于保證保險應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《擔(dān)保法》調(diào)整，還是接受《保險法》調(diào)整存在爭議。
1999年，中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“保監(jiān)會”）認為，保證保險屬于保險法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)首先受到《保險法》的調(diào)整，不應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法律關(guān)系。保監(jiān)會在給最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案（以下簡稱“郴州案件”）征求意見函的回函中【《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》，保監(jiān)法[1999]16號，1999年8月30日發(fā)文，以下簡稱“保監(jiān)會復(fù)函”】回復(fù)稱“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任?！麄冎g由履行該項合同之間所引起的糾紛，屬于保險合同糾紛，應(yīng)按保險合同的約定確定保險人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。……不在《擔(dān)保法》的適用范圍之內(nèi)?！?
但是，之后最高院卻認為保證保險實質(zhì)上是保險人對債權(quán)人的擔(dān)保行為，應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)擔(dān)保的法律法規(guī)，但之后法院系統(tǒng)的觀點也出現(xiàn)了反復(fù)。
2000年8月28日，與保監(jiān)會復(fù)函的觀點不同，最高院在給湖南省高級人民法院關(guān)于郴州案件的復(fù)函中【[1999]經(jīng)監(jiān)字第266號，1999年8月30日發(fā)文，以下簡稱“最高院郴州案件復(fù)函”】明確，“保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險，當(dāng)投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔(dān)代為補償?shù)呢?zé)任。因此，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質(zhì)是保險人對債權(quán)人的一種擔(dān)保行為。在企業(yè)借款保證保險合同中，因企業(yè)破產(chǎn)或倒閉，銀行向保險公司主張權(quán)利，應(yīng)按借款保證合同糾紛處理，適用有關(guān)擔(dān)保的法律?！敝螅鞯氐乃痉▽嵺`中，也多認可保證保險應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保的法律，例如浙江省高級人民法院在中國人民財產(chǎn)保險公司蒼南支公司訴中國建設(shè)銀行股份有限公司溫州分行保證保險合同糾紛上訴案中【（2006）浙民二中資第95號，2006年7月22日判決】認為“保證保險合同不是真實意義上的保險合同，而是具有擔(dān)保性質(zhì)的保險合同。保險人依據(jù)保證保險合同，收取投保人保費，在投保人不履行還款義務(wù)的保險事故發(fā)生后，由其承擔(dān)保險賠償責(zé)任。因此，保證保險合同是借用保險合同的形式，實現(xiàn)擔(dān)保債務(wù)履行的目的?！?
然而，最高院和各地法院系統(tǒng)在實踐中的觀點也一再出現(xiàn)反復(fù)。2005年1月，最高院在《關(guān)于審理保險糾紛案件適用法律若干問題的解釋（送審稿）》（注：最終未實施）第十七條中明確“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，適用合同法、保險法”。最高院對于保證保險的法律關(guān)系傾向于按照保險合同法律關(guān)系確定后，北京市高級人民法院在《關(guān)于審理汽車消費貸款糾紛案件及汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》【京高法發(fā)[2005]215號，二00五年八月十日實施】第七條、第八條中明確，“在以借款人為投保人、銀行為被保險人的保證保險合同中，貸款合同是保證保險合同的基礎(chǔ)合同，但二者之間不存在主從合同關(guān)系，保證保險合同具有獨立性”，“在以借款人為投保人、銀行為被保險人的保證保險糾紛案件中，貸款合同被認定無效或被撤銷，保險合同的效力及保險人的責(zé)任應(yīng)依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定以及保證保險合同的相關(guān)約定來認定”。之后，2010年6月24日，最高院在答復(fù)遼寧省高級人民法院的《關(guān)于保證保險合同合同糾紛案件法律適用問題的答復(fù)》【（2006）民二他字第43號，以下簡稱“最高院對遼寧高院的答復(fù)”】中稱，“汽車消費貸款保證保險……在當(dāng)時法律規(guī)定尚不明確的情況下，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同的性質(zhì)……此案的保證保險屬于保險性質(zhì)。”此后，各地法院在實踐中也基本按照保證保險合同屬于保險法律關(guān)系的認定來審理相關(guān)案件。如在黃山市中級人民法院審理的中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司黃山濱江路支行訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司績溪支公司、安徽亞夏實業(yè)股份有限公司保證保險合同糾紛案【（2010）黃中法民二終字第00095號】中，黃山市中院認為“……保證保險在法律性質(zhì)上屬于財產(chǎn)保險，應(yīng)當(dāng)適用保險法來調(diào)整?！?
但2013年12月26日，最高院在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司葫蘆島市分公司訴中國建設(shè)銀行股份有限公司葫蘆島分行保證保險合同糾紛申請再審案【（2013）民申字第1565號，以下簡稱“葫蘆島案件”】中，卻再次重申并確認了最高院郴州案件復(fù)函中的觀點，“……應(yīng)按借款保證合同糾紛處理，適用有關(guān)擔(dān)保的法律”，故人保葫蘆島公司主張本案應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國保險法》相關(guān)規(guī)定的再審理由不能被支持”。似乎最高院的觀點又有回復(fù)到認定保證保險屬于擔(dān)保法律關(guān)系，不能優(yōu)先適用《保險法》的觀點中來。
因此，在目前相關(guān)立法機構(gòu)和最高院未能出臺統(tǒng)一的法律規(guī)定或司法解釋之前，對于保證保險的法律關(guān)系認定，存在“保險法律關(guān)系”和“擔(dān)保法律關(guān)系”兩種可能，從而對于爭議發(fā)生時保險利益的認定、保險合同與債權(quán)合同是否屬于獨立合同、保險人是否可以依據(jù)保險合同抗辯、訴訟時效的長短等問題上帶來不確定性。
二、保證保險的保險人對投保人是否有追償權(quán)（代位求償權(quán)）？
根據(jù)《保險法》第六十條的規(guī)定，“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！北ｋU人因此在完成保險賠付責(zé)任后，享有對有責(zé)任的第三方的代為求償權(quán)。但是，由于保證保險獨特的法律關(guān)系，在保證保險合同項下，保險事故的發(fā)生往往都是由于投保人自身的過錯造成的，投保人是否屬于《保險法》第六十條第一款規(guī)定的“第三者”，存在爭議。因此有觀點認為，保險人履行賠償責(zé)任后，法律并沒有對保證保險的保險人的追償權(quán)進行明確規(guī)定，投保人交付保險費所要獲得的對價是在自己不能履行義務(wù)時由保險人代自己履行，既然保險人的賠付行為是一種履行合同對價的行為，那么追償就無從談起。
另一種觀點認為，保證保險是為權(quán)利人的利益而設(shè)定的，則合同風(fēng)險的產(chǎn)生仍在于投保人，這是保證保險的目的所在；保證保險關(guān)系雖與其基礎(chǔ)關(guān)系有密切聯(lián)系，但畢竟屬于兩個不同并各自獨立的法律關(guān)系。保險人對被保險人的賠付義務(wù)，是依據(jù)保證保險合同履行的保險義務(wù)，并非是履行基礎(chǔ)合同的義務(wù)。所以，義務(wù)人（投保人）與權(quán)利人（被保險人）之間依據(jù)基礎(chǔ)合同所設(shè)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不因保證保險合同的履行而消滅。因此，保險人履行賠償責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)取得對于投保人的追償權(quán)。
實務(wù)中，保監(jiān)會和法院系統(tǒng)都已經(jīng)認可在保證保險關(guān)系中，保險人在履行賠付責(zé)任后，享有對投保人的追償權(quán)（取得被保險人的權(quán)益，享有對投保人的代位追償權(quán)，以下統(tǒng)稱為“追償權(quán)”）。如保監(jiān)會在批復(fù)給中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司的《個人貸款保證保險（多年期）條款》第二十一條明確“發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對投保人請求賠償?shù)臋?quán)利”，而北京市高級人民法院在《關(guān)于審理汽車消費貸款糾紛案件及汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》第十三條明確“保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)按照保證保險合同的約定，要求被保險人將貸款合同項下的主債權(quán)及從債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，在保險人承擔(dān)保險責(zé)任的范圍內(nèi)向借款人及擔(dān)保人追償”。各地法院在實踐中，多將保證保險的保險人對投保人的追償權(quán)糾紛的案由確定為保證保險合同糾紛或保險人代位求償權(quán)糾紛。
因此，保證保險關(guān)系項下，保險人在向被保險人履行了賠付責(zé)任后，在保險人承擔(dān)保險責(zé)任的范圍內(nèi)對于投保人享有追償權(quán)。
三、為保險人的追償權(quán)提供擔(dān)保（反擔(dān)保）是否有效？
實務(wù)中，保險公司為了降低在履行賠付責(zé)任后，對投保人追償權(quán)無法實現(xiàn)的風(fēng)險，保險公司經(jīng)常會要求投保人提供擔(dān)保。為保證保險的保險人提供擔(dān)保（反擔(dān)保），實質(zhì)是指投保人或者其他第三人為保險人將來可能產(chǎn)生的對投保人的追償權(quán)的實現(xiàn)，提供保證擔(dān)?；蛞該碛械钠渌敭a(chǎn)權(quán)利提供抵押或者質(zhì)押擔(dān)保。
由于保險責(zé)任不同于一般的債權(quán)債務(wù)責(zé)任，存在不確定性，也就是說在保險事故沒有發(fā)生時，財產(chǎn)保險的賠付責(zé)任并不存在。對于是否可以為將來的、或然的債務(wù)提供擔(dān)保，在擔(dān)保法中并沒有明確的規(guī)定，在實踐中也的確存在爭議?！稉?dān)保法》第二條規(guī)定，“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保”。一般的擔(dān)保法律關(guān)系中，擔(dān)保人提供擔(dān)保時，主債權(quán)已經(jīng)明確或者即將明確；而在投保人或第三人為保險人將來潛在的追償權(quán)提供擔(dān)保（反擔(dān)保）【以下簡稱“保證保險擔(dān)保”】時，所擔(dān)保的主債權(quán)是否成立、什么時候?qū)⒁闪⒉]有確定。因此有觀點認為，保險公司與投保人之間的關(guān)系并非債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系，根據(jù)《擔(dān)保法》第二條的規(guī)定，不得為保險人提供保證保險后可能的追償權(quán)提供擔(dān)保，為保證保險提供擔(dān)保的應(yīng)為無效擔(dān)保。
而另一種觀點認為，雖然《擔(dān)保法》并沒有明確是否可以為不確定的保險合同項下的追償權(quán)設(shè)定擔(dān)保，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》【法釋[2000]44號，2000年12月13日實施】第一條規(guī)定，“當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認定為有效。”，而為保證保險的追償權(quán)設(shè)定擔(dān)保在沒有違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，只要是協(xié)議各方自愿達成的協(xié)議或者擔(dān)保方自愿設(shè)定的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認定為有效。在司法實踐中，各地法院也似乎同意后一種觀點：
在任濤與中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司東營中心支公司保證合同糾紛案【（2004）東民初字第2101號】中，東營區(qū)人民法院認為：“原告與被告路延軍、任濤三方簽訂的汽車消費借款合同、分期付款購車抵押合同、分期付款購車保證合同均系當(dāng)事人的真實意思表示，且不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故合同有效。”該判決未對保證保險的性質(zhì)做出認定，而是直接認定第三方保證合同是當(dāng)事人的真實意思表示，且不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所以有效。
而在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司金華市分公司訴王仙明等保證保險合同糾紛案【（2013）金婺商初字第8號】中，金華市婺城區(qū)人民法院認為：“被告王仙明與工商銀行簽訂的《牡丹卡購車分期付款合同》、及原、被告簽訂的《個人汽車消費貸款購車保證保險反擔(dān)保函》、《自用汽車消費貸款保證保險單》、《自用汽車消費貸款保證保險條款》合法有效，受法律保護?！贝税敢仓苯诱J定了反擔(dān)保函的效力。
但是需要提醒的是，如果將保證保險實質(zhì)上認定為擔(dān)保法律關(guān)系，并優(yōu)先適用《擔(dān)保法》進行調(diào)整，也就存在著如果保證保險所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系如果被撤銷或被認定無效的情況下，保證保險及保證保險擔(dān)保存在被認定無效的可能。
因此，我們傾向于認為，雖然對于為保證保險管轄項下保險人的追償權(quán)設(shè)定的擔(dān)保是屬于“擔(dān)保”還是“反擔(dān)?！贝嬖跔幾h，但是該擔(dān)保的設(shè)立沒有違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)合法有效；但是，如果保證保險所依據(jù)的基礎(chǔ)合同關(guān)系被撤銷或被認定無效的，不能排除保證保險擔(dān)保被認定無效的可能。
四、由于目前對于保證保險的法律關(guān)系存在不確定性，因此建議保險公司在接受為保證保險擔(dān)保時應(yīng)在法律文件上及程序上做最大限度的完善。
從保險公司的利益角度出發(fā)，在設(shè)計保證保險產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到保證保險法律關(guān)系的不確定性，從而給投保人或第三人向保險公司提供的保證保險擔(dān)保所帶來的不確定影響，我們建議：
（一）如果保險人與被保險人在獨立的保險合同或保險單之外，另行簽署合作協(xié)議之類的框架文件的，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)“擔(dān)?！?、“承諾”之類的意思表示，以最大限度避免保險人被認定為提供擔(dān)保的可能性；
（二）出具保證保險擔(dān)保的書面文件時，可以考慮不采用“反擔(dān)保”的名稱，而直接采用《×××保證保險擔(dān)保函》的形式。因為，反擔(dān)保是根據(jù)擔(dān)保法要求，為擔(dān)保人的義務(wù)而設(shè)定的次級擔(dān)保；但是如果保險合同是作為獨立的保險法律關(guān)系存在的，保險人承擔(dān)的是獨立的保險責(zé)任，而不是擔(dān)保責(zé)任，因此也就不存在投保人或第三人承擔(dān)的所謂的反擔(dān)保責(zé)任。
（三）在《×××保證保險擔(dān)保函》或類似法律文件中，明確投保人或第三人擔(dān)保的主債務(wù)是保險人根據(jù)保證保險承擔(dān)保險賠付責(zé)任后形成的對投保人的追償權(quán)，而不是《保證保險合同》所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系（如貸款合同、購車合同、權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同等）所確定的債權(quán)債務(wù)，從而最大限度避免由于基礎(chǔ)法律關(guān)系被撤銷、被確認無效后所帶來的保證保險擔(dān)保無效的風(fēng)險。
（四）在《×××保證保險擔(dān)保函》或類似法律文件中約定的擔(dān)保方式為保證的，應(yīng)當(dāng)明確約定保證的期間為保險人向被保險人賠付后兩年（避免一般保證較短的六個月期間）；約定以物權(quán)或者其他法定可以抵押、質(zhì)押的權(quán)利作為擔(dān)保的，應(yīng)明確抵押、質(zhì)押擔(dān)保手續(xù)的生效要件、辦理義務(wù)人和辦理期限，并將未能辦理上述手續(xù)的情形列為保險人豁免承擔(dān)保證保險責(zé)任的條件在保證保險合同條款中予以載明?！?
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