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律師上書全國律協(xié)建議規(guī)范風(fēng)險代理破解半路解約風(fēng)險

日期：2010-11-10 作者：馮建紅閱讀：5,704次

10月19日，開物律師集團（鄭州）事務(wù)所律師戚謙將一份準(zhǔn)備已久的《關(guān)于制訂律師承辦風(fēng)險代理案件業(yè)務(wù)操作指引及規(guī)范風(fēng)險代理合同范本的法律建議書》遞交到中華全國律師協(xié)會（以下簡稱“全國律協(xié)”）。據(jù)悉，這是全國首次針對律師風(fēng)險代理提出的民間建議。

遞交建議書的想法源于戚謙的一次代理經(jīng)歷。農(nóng)民工施工中觸電致死，雇主稱是因病死亡，開始只愿賠償1500元。戚謙應(yīng)家屬要求采取風(fēng)險代理方式，沒有收取律師費，歷經(jīng)幾天艱難取證，獲取重大突破，訴至法院得以立案后，當(dāng)事人突然以“不想訴訟，還要調(diào)解”為由解除委托，卻私下另行委托律師追索。

“風(fēng)險代理的律師服務(wù)收費應(yīng)遵循自愿有償、誠實信用的原則，但僅憑道德和誠信約束委托人，維護律師權(quán)益，是不足的?！逼葜t說，在風(fēng)險代理中如何既保護委托人的利益，又尊重律師的工作使其獲得合理的報酬，讓律師風(fēng)險代理中的“風(fēng)險”合理化、適度化、規(guī)范化，已經(jīng)成為律師業(yè)不得不反思和面對的難題。

在建議中，戚謙呼吁全國律協(xié)立足實踐，廣泛征集律師界的意見，規(guī)范風(fēng)險代理的操作流程，完善風(fēng)險代理服務(wù)內(nèi)容，制定全國律師行業(yè)規(guī)范的風(fēng)險代理業(yè)務(wù)指引和風(fēng)險代理合同示范文本。

難拿的律師代理費

半路“被解約”，這無疑成為律師風(fēng)險代理的一顆不定時炸彈，讓不少律師陷入與當(dāng)事人的代理費糾紛中。

近日，河南某法院剛剛判決了一起律師追討代理費勝訴案件。據(jù)媒體報道，該律師在辦案過程中遭到當(dāng)事人“解約”，不僅沒有拿到事先約定的風(fēng)險代理費，連先前自掏腰包墊付的10萬余元訴訟費也打了水漂。

“這類案件不是今年才開始有的，律師經(jīng)常在案件執(zhí)行進入關(guān)鍵階段時被突然解約，之后大都會發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人已另行委托代理人?！逼葜t告訴《方圓律政》記者。在2007年11月，江蘇省蘇州市中級人民法院對一起因風(fēng)險代理引發(fā)的訴訟代理合同糾紛作出終審判決，江蘇省藍(lán)寶實業(yè)總公司被判賠償蘇州正大發(fā)展律師事務(wù)所訴訟代理費損失21萬元。在這起案件中，蘇州正大發(fā)展律師事務(wù)所就是在執(zhí)行進入關(guān)鍵階段時被“解約”的。

另外，律師在風(fēng)險代理收費中面臨的最大問題是執(zhí)行難，有些案件是在部分勝訴后，當(dāng)事人不愿意支付開始約定的訴訟費，雙方產(chǎn)生糾紛，但最后多數(shù)是不了了之。

即使是知名律師和律所，也常?！瓣帨侠锓?。威爾曼公司因為曾創(chuàng)下8000萬天價專利轉(zhuǎn)讓費，在醫(yī)藥行業(yè)名頭不小。2009年5月19日，北京市京都律師事務(wù)所與威爾曼公司簽訂代理協(xié)議，成為威爾曼的代理人，約定風(fēng)險代理律師費40萬元。代理結(jié)束后，威爾曼公司雖然贏了官司，卻一直拖欠律師費，律所多次發(fā)律師函和電話催討仍然沒有結(jié)果。

京都所最終提起訴訟。2010年6月份，威爾曼公司因拖欠律師代理費40萬元，被法院一審判決敗訴。

“但像正大所、京都所那樣，在代理費糾紛案件中能勝訴的其實很少，很多律師像戚謙一樣，自己吃了啞巴虧，不愿意起訴?！北本┠笜浞迓蓭熓聞?wù)所主任母樹峰告訴《方圓律政》記者。

據(jù)母樹峰律師介紹，風(fēng)險代理還有一個更大的隱患，就是一些當(dāng)事人的誠信很難保證，時常給律師錯誤的信息，導(dǎo)致律師對案件勝訴率的估計出現(xiàn)較大偏差，最終影響委托合同的設(shè)定。一旦簽訂這樣的代理合同，律師其實是處于弱勢地位，特別容易引發(fā)與當(dāng)事人的代理費糾紛。

由于上述種種情況，目前很多律師不再愿意代理風(fēng)險代理案件。

混亂的風(fēng)險代理市場

那么，訴訟風(fēng)險代理有沒有市場？

答案是肯定的，而且市場需求很大。

“風(fēng)險代理的面紗已揭開，多數(shù)當(dāng)事人對打官司并不陌生，知道如何去選擇何種方式委托律師代理，對于執(zhí)行難、復(fù)雜疑難案件，當(dāng)事人自己會提出風(fēng)險代理的要求。”北京市浩都律師事務(wù)所律師鄭國柱在執(zhí)業(yè)中發(fā)現(xiàn)，很多當(dāng)事人在委托律師風(fēng)險代理前，已經(jīng)咨詢過多名律師，并對案件勝訴做出估計，感覺勝訴希望較小時，當(dāng)事人往往會愿意選擇風(fēng)險代理。

母樹峰說，近年來，通過電話、網(wǎng)絡(luò)咨詢風(fēng)險代理的顧客漸多?！暗蠖鄶?shù)人對風(fēng)險代理收費金額表示不滿，導(dǎo)致很多案件勝訴后出現(xiàn)扯皮律師費的現(xiàn)象，有一部分原因是律師收費過高，但也有一部分原因是社會對合理的風(fēng)險代理金額的不認(rèn)同?！?

在2006年之前，“風(fēng)險代理”是我國現(xiàn)行法律條文中沒有的名詞，它的存在是否合法，說法不一。有人說它違反《律師服務(wù)收費管理標(biāo)準(zhǔn)》，屬于“擴大收費范圍，自立名目亂收費”；有人說按照《合同法》規(guī)定它屬于附條件的委托合同，雙方當(dāng)事人同意即合法。由此帶來的后果，是此類糾紛各地判決各異。

《方圓律政》記者查閱2006年之前的大量律師風(fēng)險代理費糾紛案件后發(fā)現(xiàn)，多數(shù)地區(qū)法院判決律師敗訴，理由是風(fēng)險代理金額過高，法院不予支持。例如，在曾經(jīng)轟動一時的日本三菱吉普車擋風(fēng)玻璃爆炸致死賠償案中，李萬華律師和死者家屬陳某簽訂了《委托代理協(xié)議》，協(xié)議中約定，代理費數(shù)額為法院最后判決賠償額的30%。終審法院認(rèn)為“風(fēng)險收費比例30%有損未成年人合法權(quán)益”，判決律師返還十余萬元給陳某的兒子。

對這起案件，中國政法大學(xué)教授王進喜曾評論說，“風(fēng)險收費比例30%有損未成年人合法權(quán)益”的說法是牽強的。他認(rèn)為風(fēng)險代理的重要特點之一就是將律師和委托人的利益統(tǒng)一在一起，促使律師將委托人的利益最大化。如果不允許在這種賠償案件中采取風(fēng)險代理方式，律師最大化委托人利益的動機就會遭受挫折。此外，在不損及家庭關(guān)系的情況下，在贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費案件中適用風(fēng)險代理費方式也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?

風(fēng)險代理在法律的夾縫中矛盾存在，但強勁生長。2006年4月13日，國家發(fā)改委、司法部關(guān)于印發(fā)《律師服務(wù)收費管理辦法》的通知中，首次明確規(guī)定了律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費，并列明除外情形，給了律師風(fēng)險代理一個說法。

王進喜教授對風(fēng)險代理的展望最終得到實現(xiàn)，但關(guān)于在贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費案件中適用風(fēng)險代理方式的建議，在《律師服務(wù)收費管理辦法》中被列為禁止性條款。

但在實踐中，很多律師一直堅持認(rèn)為在不損及家庭關(guān)系的情況下，在贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費案件中適用風(fēng)險代理方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，并將風(fēng)險代理方式運用其中。對這些律師而言，他們一再觸碰著風(fēng)險代理中的高壓線，開辟了風(fēng)險代理的另一塊“市場”。

風(fēng)險代理在勞動爭議案件中，也是被明文禁止的，但律師在此方面與勞動者簽訂風(fēng)險代理合同依然很多。近年來，隨著勞動爭議案急劇增多，這類律師違規(guī)采用風(fēng)險代理、阻撓庭外調(diào)解、引導(dǎo)勞動者堅持上訴的事件也明顯比過去多。

采訪中，有多名律師承認(rèn)，勞動爭議案件中的風(fēng)險代理違規(guī)，但也很有“市場”。因為勞動爭議案件十分繁雜，代理費又低，這類案件對律師來說干活多拿錢少，十分不劃算。而風(fēng)險代理雖然工作量更大，但收入可觀，律師也有積極性。

如今，收費便宜甚至免費的律師太少；也是出于本能，勞動者對收費便宜或免費的律師不信任，怕他們業(yè)務(wù)不精，也怕他們不盡心盡力。當(dāng)事人心甘情愿，這成了律師理所當(dāng)然違規(guī)風(fēng)險代理的借口。于是，就有了“勞動者不出錢，就能打官司維權(quán)；律師只要有本事，就能獲取高額代理費”的現(xiàn)狀。

落實“禁止性”規(guī)定是出路

對于這種非常態(tài)的風(fēng)險代理現(xiàn)狀，如何整治？有律師將風(fēng)險代理的混亂現(xiàn)狀歸結(jié)于目前風(fēng)險代理制度的不完善。但在中國政法大學(xué)教授陳宜看來，追究制度問題不是首要的，現(xiàn)在問題的關(guān)鍵是，已有的禁止性規(guī)定有沒有落實。潛規(guī)則下的違規(guī)行為肆意橫行，再完善的制度也是枉然。

針對合法的風(fēng)險代理，記者調(diào)查過多名做風(fēng)險代理業(yè)務(wù)的律師，他們一致認(rèn)為，減少或者避免代理費糾紛的最佳辦法是慎重規(guī)范風(fēng)險代理委托合同。

據(jù)了解，由于風(fēng)險代理是近幾年才興起的一種正式代理方式，在運用中尚不成熟，尤其是沒有一個相對完善的合同范本。風(fēng)險代理委托合同幾乎都是由律師自己擬定的，形式五花八門，極少數(shù)是由律師事務(wù)所統(tǒng)一制定。

“加強律師事務(wù)所對風(fēng)險代理案件的審查很關(guān)鍵。”一名業(yè)內(nèi)律師介紹說，雖然很多地區(qū)行業(yè)規(guī)章都規(guī)定律師代理風(fēng)險代理案件要向當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)備案，不過這一規(guī)定并未得到執(zhí)行，但大都要上報律師事務(wù)所，如果律師事務(wù)所對風(fēng)險代理的案件進行嚴(yán)格審查，能避免很多糾紛。

“目前出現(xiàn)了許多風(fēng)險代理費糾紛案件，也不完全是一件壞事。通過大量經(jīng)驗教訓(xùn)的積累，風(fēng)險代理委托合同會越來越完善，對當(dāng)事人的‘小九九’有了免疫力，會不斷減少糾紛的發(fā)生?！蹦笜浞逭J(rèn)為，律師風(fēng)險代理可以合理運用，前景遠(yuǎn)大。

“關(guān)于違規(guī)進行贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費及勞動爭議案風(fēng)險代理的，法院可以參照《律師服務(wù)收費管理辦法》執(zhí)行”，一名業(yè)內(nèi)人士說，“這種違規(guī)是要付出代價的。那就是吃啞巴虧，只能自己擔(dān)著，不能打官司?！彪m然目前對于律師風(fēng)險代理沒有相關(guān)的監(jiān)督機制，也沒有明確的處罰措施，但倘若律師以風(fēng)險代理方式代理了勞動爭議等禁止性案件，因代理費糾紛訴至法庭，風(fēng)險代理合同多半不會被承認(rèn)，敗訴的只會是律師。

除此之外，律師風(fēng)險代理方式要有秩序地存在而不遭非議，收費多少合適？根據(jù)國家《律師服務(wù)收費管理辦法》中的規(guī)定，風(fēng)險代理收費的最高金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30％。

據(jù)了解，各地都是參照此規(guī)定執(zhí)行，但大都沒有相關(guān)規(guī)定予以明確?，F(xiàn)實中，各地風(fēng)險代理“亂收費”現(xiàn)象比較嚴(yán)重。北京一名執(zhí)業(yè)律師透露，北京風(fēng)險代理收費有的高達70%，50%的情況較為普遍，多數(shù)高于30%的規(guī)定。

據(jù)悉，這已成為風(fēng)險代理的潛規(guī)則。沒有引起糾紛自然萬事大吉，出現(xiàn)糾紛，頂多是超出30%的部分拿不到代理費，對律師而言，也沒有太大損失。

這也是目前風(fēng)險代理最大的癥結(jié)，難以規(guī)制。不少法律學(xué)者提出，收費問題應(yīng)該在法律法規(guī)中予以明確，嚴(yán)懲亂收風(fēng)險代理費。在這方面，江蘇泰州已邁出第一步。今年8月24日，泰州市基層法律服務(wù)工作者協(xié)會下發(fā)文件，對亂收風(fēng)險代理費作出明確規(guī)定。

規(guī)定稱，法律服務(wù)工作者違反收費規(guī)定，情節(jié)較輕的將給予通報批評；情節(jié)嚴(yán)重，給委托人造成一定損失的，視情給予暫停執(zhí)業(yè)3個月、6個月或1年的處分；情節(jié)特別嚴(yán)重、造成惡劣影響的，取消會員資格，并提請司法行政機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證。各基層法律服務(wù)所須對風(fēng)險代理嚴(yán)格把關(guān)。因把關(guān)不嚴(yán)而造成嚴(yán)重后果的，視情分別給予警告、暫停執(zhí)業(yè)、暫緩年度檢查的處分。

律師風(fēng)險代理要想走得更遠(yuǎn)，或許非此不可。

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