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2020年5月28日，第十三屆全國人大三次會議審議通過中國首部《中華人民共和國民法典》，自2021年1月1日起施行。民法典實施后，婚姻法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、民法總則將同時廢止。民法典包括總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責任等七編。其中的擔保物權(quán)、合同法、保證合同等內(nèi)容將對建設(shè)工程領(lǐng)域產(chǎn)生較大影響?！耙苑康挚睢笔侵阜康禺a(chǎn)開發(fā)商將建設(shè)工程施工發(fā)包給承包商，在承包商承接工程后，發(fā)包方由于某種原因不能支付工程款而將其所有的或已建成尚未出售或?qū)砟硶r建成的房屋抵債給承包商，代替以貨幣形式支付工程款、從而履行支付工程款義務(wù)的行為。本文將結(jié)合民法典關(guān)于保證合同的新規(guī)定，梳理《民法典》關(guān)于擔保責任條款的新變化以及其對建設(shè)工程施工合同糾紛中“以房抵款”現(xiàn)象的影響與應(yīng)對方法。
一、民法典關(guān)于擔保責任條款的新變化
變化1：民法典第681條：保證合同是為保障債權(quán)的實現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人履行債務(wù)或者承擔責任的合同。
相比于舊法，“《擔保法》第6條：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為?！?
本條是對保證合同的定義，增加了“發(fā)生當事人約定的情形時”，保證人應(yīng)該承擔保證責任。規(guī)定當事人可以自由約定，擴大了保證合同適用的范圍，有利于當事人更加自由靈活的約定權(quán)利義務(wù)。
變化2：民法典第388條第1款設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效,但是法律另有規(guī)定的除外。
第682條第1款保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的,保證合同無效,但是法律另有規(guī)定的除外。
相比于舊法，“《擔保法》第5條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”民法典第388條第1款、第682條第1款統(tǒng)一表述，從法律層面明確了保證合同從屬性，否定當事人關(guān)于排除擔保（包括人保、物保）效力從屬性約定的效力，“法律另有規(guī)定”，就目前來講，只有獨立保函。
變化3、民法典第686條：保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
相比于舊法，“《擔保法》第19條：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！泵穹ǖ鋵υ撘?guī)定作出了顛覆性的修改，規(guī)定在保證方式約定不明時推定為一般保證。一般保證與連帶責任保證最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，即民法典第687條規(guī)定的“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責任”，而連帶責任保證人則不享有該權(quán)利。
變化4、民法典第692條第2款：債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。
相比于舊法，《擔保法》第25條：一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月?！稉７ń忉尅返?2條：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。對沒有約定保證期間和約定不明的情形區(qū)別對待，推定不同的保證期間，缺乏合理依據(jù)。民法典對沒有約定保證期間或約定不明的情形做相同處理，均推定保證期間為六個月，避免了兩年的保證期間使得保證人的責任在較長時間內(nèi)無法確定，體現(xiàn)了對保證人的傾向性保護。
變化5、民法典第694條第1款：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權(quán)利消滅之日起,開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。
相比于舊法，《擔保法解釋》第34條第一款：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的， 從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！稉７ā返?7條第2款規(guī)定，一般保證人先訴抗辯權(quán)于就債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行仍不能履行時喪失，在此之前，債權(quán)人要求保證人承擔責任的，保證人有權(quán)拒絕。新法改正了一般保證訴訟時效的起算點，判決或裁決生效后、強制執(zhí)行仍不能履行前這段期間，債權(quán)人事實上不享有請求一般保證人承擔保證責任的權(quán)利，將這段債權(quán)人實際上無法行使擔保權(quán)利的期間計入訴訟時效期間，既不符合訴訟時效的制度本意，也不符合法律關(guān)于訴訟時效起算點的規(guī)定，無疑減損了債權(quán)人的時效利益。新法更有利于保障債權(quán)人的時效利益。
變化6、民法典第699條：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任;沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
第700條：保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。
相比于舊法，《擔保法》第12條：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償， 或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額。首先，連帶共同保證人之間雖沒有直接的合同關(guān)系，但卻負有連帶債務(wù)。《民法典》第518條規(guī)定“債務(wù)人為二人以上，債權(quán)人可以請求部分或者全部債務(wù)人履行全部債務(wù)的，為連帶債務(wù)”。其次，連帶債務(wù)人超份額承擔債務(wù)后，依法有權(quán)向其他債務(wù)人追償。就連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)，民法典第519條規(guī)定：連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同。實際承擔債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利……”民法典第178條第2款規(guī)定：連帶責任人的責任份額根據(jù)各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權(quán)向其他連帶責任人追償。因此，民法典第700條雖未明確規(guī)定連帶共同保證人的內(nèi)部追償權(quán)，但根據(jù)合同編通則及總則編的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)仍享有內(nèi)部追償權(quán)。
變化7、民法典第700條：保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。
相比于舊法，《擔保法》第31條：保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”規(guī)定了保證人對債務(wù)人的追償權(quán)，但并未明確保證人是否享有代位權(quán)。民法典明確規(guī)定了保證人代位權(quán)，為保證人實現(xiàn)追償增加了法律上的權(quán)利保障。
變化8、民法典第700條：債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)或者撤銷權(quán)的，保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔保證責任。
民法典新增保證人的抗辯事由，能夠更好的保護保證人的利益。值得注意的是，該條規(guī)定在債務(wù)人享有撤銷權(quán)、抵銷權(quán)時，保證人有權(quán)在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔保證責任，而非規(guī)定保證人有權(quán)行使債務(wù)人的撤銷權(quán)、抵銷權(quán)，因此，保證人拒絕履行的權(quán)利仍屬于抗辯權(quán)。如債務(wù)人喪失撤銷權(quán)、抵銷權(quán)（如撤銷權(quán)的除斥期間屆滿），保證人的抗辯權(quán)相應(yīng)消滅。
二、擔保責任條款變化對“以房抵款”現(xiàn)象的影響及實務(wù)操作中新環(huán)境下的應(yīng)對方法
“以房抵款”是建設(shè)工程領(lǐng)域的常態(tài)化現(xiàn)象，并受發(fā)包方的資金壓力、房地產(chǎn)市場狀況的直接影響。從形式上看，未屆清償期所達成的以房抵款協(xié)議與流擔保條款具有很大的相似性。兩者都是在債務(wù)履行期屆滿前就進行約定，若到期不能清償債務(wù)，即將替代物的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但雙方在承包合同之外，另行簽訂房屋預(yù)售合同，約定當債務(wù)履行不能時，即達成買賣合同的生效要件，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行預(yù)售合同以抵充債務(wù)。此種情況下，根據(jù)合同的約定，即使屆期未能清償債務(wù)，債權(quán)人也無法直接取得房屋的所有權(quán)，只是擁有了要求對方履行買賣合同的請求權(quán)。在債務(wù)履行期限內(nèi)，發(fā)包人始終擁有主動選擇的機會，在債務(wù)履行期限屆滿前支付剩余的工程款，以使以房抵款的協(xié)議自動解除，或者直接履行以房抵款的協(xié)議。對于承包人而言，在建筑工程項目中，由于資金壓力巨大，很多情況下，面臨著發(fā)包人無力按時履行完畢其工程債務(wù)的窘境，通過與發(fā)包人簽訂房屋預(yù)售合同的形式，既符合法律的規(guī)定，又使自己的債權(quán)實現(xiàn)多了一份保障，對于雙方當事人都是利益均衡的局面。此時的“以房抵款”，是發(fā)包人以簽訂房屋預(yù)售合同的方式為工程款以提供擔保。
“以房抵款”本身在法律層面存在較多不確定性風險，正確認識“以房抵款”內(nèi)涵外延，準確識別“以房抵款”風險，方可有效控制“以房抵款”的法律風險。發(fā)、承包商更需要在實務(wù)層面審慎操作，避免新環(huán)境下有可能出現(xiàn)的風險，應(yīng)對方法如下：
1、保證以房抵款協(xié)議的有效性
實踐中，“以房抵款”在項目招投標階段、竣工結(jié)算階段、合同履行階段、訴訟階段均會發(fā)生。但合同履行階段，施工過程中業(yè)主因資金困難，與承包商簽訂“以房抵款”協(xié)議，約定以指定的房產(chǎn)直接抵償拖欠的工程款，或同時訂立商品房買賣合同，約定如業(yè)主未能按期支付工程款的，則履行買賣合同，以買賣價款抵償應(yīng)付工程款，如果業(yè)主按期付款的，則買賣合同不予履行。這種情況，債權(quán)人與債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權(quán)尚未到期，債權(quán)數(shù)額與抵債物的價值可能存在較大差距，可能會導致雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應(yīng)參照《物權(quán)法》關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，不確認該種情形下簽訂的以物抵債協(xié)議的效力。盡管民法典對于流押、流質(zhì)是否無效并未直接規(guī)定，而是認為會產(chǎn)生“依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，但對于此階段依然存在協(xié)議無效的風險。但是，《江蘇省高級人民法院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》和《上海高院關(guān)于涉房地產(chǎn)案件最新觀點匯總（2014）》認為“如果當事人在債務(wù)未屆清償期之前達成以物抵債的協(xié)議，同時明確約定在債務(wù)清償期屆滿時應(yīng)進行清算，該以物抵債協(xié)議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權(quán)人的效力?！睂嵺`中一般認為，以房抵款有效的前提條件是工程質(zhì)量合格并已達成結(jié)算協(xié)議。
2、簽訂協(xié)議前應(yīng)對擬抵扣工程款的房產(chǎn)進行深入調(diào)查
首先對不符合出售條件、不符合商品房基本建設(shè)程序和無預(yù)售許可證等導致的物權(quán)無法實現(xiàn)、存在抵押或查封、存在權(quán)屬爭議或產(chǎn)權(quán)人不明等情況的房屋應(yīng)拒絕接受或要求更換，防止協(xié)議簽訂后難以履行或無法履行；其次對抵債房產(chǎn)本身的市場商業(yè)價值進行調(diào)查評估。選擇有較好市場價值，較容易變現(xiàn)的房產(chǎn)，避免一些市場價格風險大、難以對外銷售的房產(chǎn)項目；最后對抵債房產(chǎn)所涉及的工程款支付情況進行調(diào)查。因通過以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三人，不是《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定的消費者，不能對抗承包人就其承建的建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)。
3、簽訂協(xié)議時要做到規(guī)范，將細節(jié)盡可能的明確
首先，是要明確用以抵付工程款的具體房屋及房屋的具體事項，如樓盤名稱、地址、樓號、房號、面積等內(nèi)容，最好附圖，明確房屋防止債務(wù)人調(diào)換房屋，損害債權(quán)人利益，或者因為不明確產(chǎn)生新的糾紛；其次，對于實際拖欠工程款與用以抵付的房屋價款之間差額的處理方式以及房屋的價格計算和實際價格和抵償房屋之間的差額處理方式進行明確，盡可能減少因約定不明產(chǎn)生新的糾紛的風險；再次，明確交房的期限，以房抵款協(xié)議應(yīng)當對開發(fā)商辦理預(yù)告登記、產(chǎn)權(quán)過戶、房屋交付等期限進行明確約定，防止開發(fā)商久拖不辦，或以此為手段進行反悔。如果承包商需要尋找其他購房者與業(yè)主簽訂《商品房買賣合同》的，應(yīng)當在協(xié)議中加以明確；再者，要對以房抵款中涉及稅務(wù)的項目進行明確，如交易過程中產(chǎn)生的交易稅費、所得稅、增值稅等要誰來負擔的問題提前明確，防止日后產(chǎn)生糾紛；最后，還需要明確的是違約責任、爭議解決方式和管轄等問題，為防止可能發(fā)生的爭議，應(yīng)當在爭議解決方式和管轄地等方面做出妥善安排，選擇較為良好的司法環(huán)境。
4、保留工程款優(yōu)先權(quán)
簽訂以房抵款協(xié)議并不能代表工程款已經(jīng)收回，工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于其他一般性債權(quán)，可以保證債務(wù)的清償，以防在極端情況下債權(quán)的安全性。工程款優(yōu)先權(quán)可通過主張的方式保留。
5、及時辦理預(yù)告登記和物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)
以房抵款協(xié)議本身并不產(chǎn)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，基于代物清償?shù)囊镄?，對尚未實際履行的以物抵債協(xié)議法院不予以確認其效力。因此，在簽訂以房抵款協(xié)議并同時簽訂房屋買賣合同后，首先應(yīng)及時辦理房產(chǎn)預(yù)告登記，鎖定物權(quán)，并保持該預(yù)告登記始終處于有效狀態(tài)。
以房抵款的合同本身并沒有物權(quán)上的效力，避免產(chǎn)生一房數(shù)賣，或者是本來沒有抵押的房屋，在中間過程中產(chǎn)生抵押，或者被法院查封，導致合同目的無法實現(xiàn)。避免因合同瑕疵，無法繼續(xù)履行。
因“房”的特殊性與涉及主體的多樣性，形成“以房抵款”的復(fù)雜性，從而導致“以房抵款”糾紛的多發(fā)性。面對以房抵款合同的風險，需多方面予以關(guān)注，做好前期工作以及合同簽訂中的細節(jié)，合理利用，保證合同雙方的利益，避免風險、減少糾紛，讓以房抵款合同發(fā)揮其價值。
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