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刑訴法修正案能否助律師破“三難”

來源：中國(guó)商報(bào)     日期：2011-09-16         閱讀：2,789次

備受關(guān)注的《刑事訴訟法修正案(草案)》及草案說明，于8月30日在中國(guó)人大網(wǎng)全文公布，并向社會(huì)公開征集意見，歷時(shí)1個(gè)月。此次刑訴法修訂2004年動(dòng)議，直至2011年6月，中央政法委全體會(huì)議后刑訴法修改日程才得以確定。此次修訂引起各方關(guān)注，但最為關(guān)注的群體當(dāng)屬刑事辯護(hù)律師。一直以來，社會(huì)上傳遞著一種情緒，即刑辯律師這個(gè)職業(yè)很危險(xiǎn)。尤其是李莊案發(fā)生后，對(duì)刑辯律師的影響更是不能回避。那么，此次刑訴法的修改在律師權(quán)益保障方面呈現(xiàn)了哪些改變呢？

待修正的條款尚多

6月11日，原北京康達(dá)律師事務(wù)所律師李莊終于服滿18個(gè)月的刑期出獄。然而，刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境與權(quán)益保障的問題并未就此終結(jié)。就在李莊被釋放的第4天，廣西北海律師楊在新等4名律師被抓。一宗刑事案件中4名辯護(hù)律師“全軍覆沒”，在中國(guó)司法史上實(shí)屬罕見。

在刑辯律師界，刑法第306條有著不好的口碑，它是這樣規(guī)定的：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。需要指出的是，這一程序只需要公安機(jī)關(guān)一方就可以啟動(dòng)。

律師們直言，306條已經(jīng)變成了對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)的工具，隨時(shí)有人會(huì)栽倒。談到北海律師被抓案，全國(guó)首家專門辦理刑事案件的律師事務(wù)所北京尚權(quán)律師所主任張青松對(duì)中國(guó)商報(bào)記者表示：“官司還在打呢，檢察院就讓公安把律師抓走了，那還要法院干什么啊？當(dāng)律師涉嫌偽證時(shí)，正當(dāng)?shù)某绦蚴峭ㄟ^法庭自證，判斷證據(jù)真?zhèn)?。?dāng)法庭審判證據(jù)為假并不予采納，才能考慮定律師的罪?！?

據(jù)張青松介紹，刑法第306條來源于刑訴法第38條，后者是在1996年刑訴法修訂時(shí)增加的。其入法的背景是，律師辦理刑事案件時(shí)提前介入偵查和審查起訴階段，引起了偵查機(jī)關(guān)的擔(dān)憂和顧慮。博弈的結(jié)果是增加了刑法第306條，目的是為了對(duì)律師加以制約和限制。其出發(fā)點(diǎn)在于防止因辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)張而影響到刑事司法的打擊功能。

全國(guó)律協(xié)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，從1997年306條出臺(tái)至2007年這10年間，全國(guó)有108名律師因妨害作證被追訴，而最終被認(rèn)定有罪的僅為32起。另對(duì)23個(gè)“律師偽證罪”的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析時(shí)，11個(gè)案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個(gè)獲有罪判決，1個(gè)被免予刑事處分，5個(gè)尚未結(jié)案，錯(cuò)案率達(dá)50%以上。

另據(jù)調(diào)查，2009年陜西省各級(jí)法院受理刑事案件1.78萬件，律師參與辯護(hù)的只有3349件，占比24.4%；該省律師1年辦理刑事案件人均只有0.9件，且呈逐年下降的趨勢(shì)。北京市刑事案件的律師辯護(hù)率不足10%，廣東、浙江等沿海省份刑事案件的律師參辯率更低。

張青松表示，去年在東北接手了一個(gè)涉黑的案件，已經(jīng)進(jìn)入二審，會(huì)見時(shí)仍然要向涉黑專案組匯報(bào)，專案組派人安排會(huì)見，警察在場(chǎng)監(jiān)視?！叭绱讼氯ィ淌罗q護(hù)律師在刑事案件中將很難起作用，或者走向干脆不起作用。律師制度是司法制度不可或缺的一部分，律師權(quán)利也是公民權(quán)利的衍生，是制約公權(quán)力的。如果這樣的一個(gè)制約職能喪失的話，危害的是整個(gè)公民社會(huì)。不能會(huì)見當(dāng)事人的直接結(jié)果是辯護(hù)律師與當(dāng)事人之間溝通不充分，影響辯護(hù)效果，容易造成冤假錯(cuò)案。庭審過程需要律師與被告人配合，庭審發(fā)問時(shí)的注意事項(xiàng)、庭審的基本程序、辯護(hù)思路的溝通，這些都需要在會(huì)見中商量?！?

記者了解到，在刑辯律師中司空見慣的難題是調(diào)查取證的權(quán)利、會(huì)見當(dāng)事人不受監(jiān)控的權(quán)利、閱卷復(fù)印等刑訴法和律師法明確規(guī)定的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)通常大打折扣。刑辯“三難”或者“五難”之說也由此產(chǎn)生。“三難”主要指取證難、閱卷難、會(huì)見難；“五難”還包括取保候?qū)忞y、采納辯護(hù)律師的意見難；更有學(xué)者提出了“十難之說”，即除“五難”之外還有舉證質(zhì)證難、辯論發(fā)言難、維

護(hù)被告人合法權(quán)益難、律師得到出庭通知和法律文書難、維護(hù)律師的自身合法權(quán)益難。

修正案體現(xiàn)了進(jìn)步

作為一家專門從事刑事辯護(hù)的律師事務(wù)所，尚權(quán)律師所還致力于刑事法治問題的研究，創(chuàng)辦了一年一度的尚權(quán)刑事辯護(hù)論壇。日前，第二期尚權(quán)刑辯沙龍即《刑事訴訟法修正案》意見征求研討會(huì)召開。

此次研討會(huì)上，與會(huì)的專家們對(duì)刑訴法修改草案的亮點(diǎn)予以了肯定，如保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)是刑事訴訟法的重要原則，此次刑事訴訟法修正案草案部分實(shí)現(xiàn)了與律師法的銜接。比如：草案規(guī)定“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過48小時(shí)”；“辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽”。

在偵查階段，律師的地位原來一直不明確，此次刑事訴訟法修正案草案將偵查階段的律師明確為“辯護(hù)人”，新增一條規(guī)定“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況?！?

在肯定了草案呈現(xiàn)出的積極意義之后，與會(huì)專家們也一針見血地指出了問題和不足。

“這次在律師閱卷問題上，明顯有一個(gè)重大的進(jìn)步，就是在審查起訴階段可以閱卷，在法院開庭前可以閱卷。但是，在審查起訴階段閱卷，要求要跟犯罪事實(shí)有關(guān)的資料。與司法機(jī)關(guān)的偵查、扣押等權(quán)力相比，律師的介入往往是滯后的，取證調(diào)查能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上偵查機(jī)關(guān)，90%的證據(jù)都被偵查機(jī)關(guān)搜集一空，特別是對(duì)犯罪嫌疑人有利的證據(jù)。此次草案要求律師只能查閱與指控的犯罪事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，這是一個(gè)倒退?！?

承辦過上海社?；鸢傅脑S蘭亭律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把律師法的相關(guān)規(guī)定吸收進(jìn)來，受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。許律師認(rèn)為，對(duì)于會(huì)見、閱卷等等基礎(chǔ)性的手段還有必要進(jìn)行一定的設(shè)置。同時(shí)，對(duì)于辦案單位限制、剝奪律師職業(yè)權(quán)利和犯罪嫌疑人、辯護(hù)人訴訟權(quán)的，草案沒有規(guī)定如何制裁，這方面還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行加強(qiáng)。

談到律師辯護(hù)“三難”現(xiàn)象，廣東律師林昌熾指出，與律師法相比較，在“三難”問題的解決上，草案在某些方面出現(xiàn)退步。律師法第33條規(guī)定，律師憑三證（律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函）有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人，并了解調(diào)查情況。在這次刑事訴訟法修改的草案里面，草案中安排會(huì)見是48小時(shí)之內(nèi)，而律師法的時(shí)間界定是24小時(shí)，這就可能給看守所或者偵查機(jī)關(guān)設(shè)置障礙找到了一個(gè)理由，也是律師權(quán)利沒有保障的一個(gè)體現(xiàn)。另外，草案還規(guī)定了幾類特定的案件：危害國(guó)家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。這類案件在律師法中是沒有這些限制性規(guī)定的。

張青松律師表示：“我想給草案提的建議，就是在辯護(hù)律師所辦理的案件未審結(jié)前，不得對(duì)辯護(hù)律師進(jìn)行刑事立案?jìng)刹?。人民法院認(rèn)為辯護(hù)律師存在違法行為的，可以建議該律師所在地的律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的職業(yè)行為進(jìn)行審查；律師協(xié)會(huì)發(fā)現(xiàn)律師有違反職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律的，應(yīng)當(dāng)依法予以懲戒，涉嫌犯罪的，由律師協(xié)會(huì)移交司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查?！彼瑫r(shí)表示，廢除306條為時(shí)尚早，還沒有提上日程。草案如果把此類案件的程序設(shè)計(jì)吸收進(jìn)去，將盡可能地讓律師免除惡意追訴的情況。

另外，對(duì)草案的實(shí)際操作問題，有律師表示質(zhì)疑。例如，草案規(guī)定“辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽”。但有律師指出，到目前為止，在看守所的會(huì)見依然還是在監(jiān)聽。雖然律師法里面已經(jīng)明確不再允許監(jiān)聽，但是實(shí)

踐操作中既有音頻也有視頻監(jiān)聽律師和當(dāng)事人的談話，這實(shí)際上成了一種偵查手段，律師想為當(dāng)事人保守秘密是做不到的。

與會(huì)專家一致表示，《律師法》實(shí)施以后，全國(guó)很多地方并沒有完全按照《律師法》的規(guī)定來操作，有些偵查機(jī)關(guān)常用的借口就是《刑訴法》的規(guī)定和《律師法》的規(guī)定不一致。這次《刑訴法》的修改要把這個(gè)問題加以解決，因?yàn)檫@個(gè)問題反映出來的是《律師法》和《刑訴法》的不統(tǒng)一。在修改《刑訴法》的時(shí)候，無論是司法機(jī)關(guān)還是學(xué)者律師，都強(qiáng)烈呼吁不要出現(xiàn)兩個(gè)法律之間的差異，真正解決律師辯護(hù)的“三難”問題。