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（本論文由上海律協(xié)期貨業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
摘要：《證券投資基金法》修正案（草案）正在公開征求意見之中。其中，將基金經(jīng)理炒股“松綁”的第十九條引起各界廣泛關(guān)注和熱烈討論，投資者擔(dān)憂原本肆虐的“老鼠倉(cāng)”會(huì)加劇。筆者認(rèn)為：基金經(jīng)理炒股“宜疏不宜賭”，基金經(jīng)理買賣股東本身并不意味著“老鼠倉(cāng)”行為的發(fā)生。關(guān)鍵是必須健全我國(guó)“老鼠倉(cāng)”法律監(jiān)管體系，特別是“老鼠倉(cāng)”民事賠償責(zé)任體系。只有刑事、民事和行政責(zé)任三者并駕齊驅(qū)，才有可能從根本上遏制“老鼠倉(cāng)”。
關(guān)鍵字：基金“老鼠倉(cāng)”，利用未公開信息交易罪，《證券投資基金法》修正案
第一部分 “鼠患不斷”的中國(guó)基金業(yè)
盡管近幾年證監(jiān)會(huì)一直把“老鼠倉(cāng)”作為執(zhí)法重點(diǎn)，但中國(guó)基金行業(yè)的“鼠患”卻仍然猖獗。
中國(guó)首例的“老鼠倉(cāng)”案始發(fā)于原
上投摩根 http://finance.ifeng.com/jigou/detail/fundcom/shangtoumogen.shtml
成長(zhǎng)先鋒基金經(jīng)理唐建。2007年5月，唐建涉嫌利用內(nèi)幕信息從事違規(guī)投資被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。唐建自擔(dān)任基金經(jīng)理助理起便以其父親和第三人賬戶，先于基金建倉(cāng)前買入新疆眾和的股票，其父的賬戶買入近6萬(wàn)股，獲利近29萬(wàn)元，另一賬戶買入20多萬(wàn)股，獲利120多萬(wàn)，總共獲利逾150萬(wàn)元
[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1
。針對(duì)該案，證監(jiān)會(huì)對(duì)其做出永久市場(chǎng)禁入的處罰，并認(rèn)為其違反了《證券投資基金法》、《證券法》的相關(guān)規(guī)定。2008年3月5日，
南方寶元債券 http://finance.ifeng.com/app/hq/fund/of202101/
型基金及
南方成份精選 http://finance.ifeng.com/app/hq/fund/of202005/
基金經(jīng)理王黎敏涉嫌老鼠倉(cāng)被正式辭退，這是國(guó)內(nèi)基金業(yè)第二例“老鼠倉(cāng)”案例。2009年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)融通基金張野
“老鼠倉(cāng)”一事做出終身禁入證券市場(chǎng)的行政處罰，張野未被追究刑事責(zé)任 [2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2
。2011年10月9日，原光大保德信投資總監(jiān)、基金經(jīng)理許春茂又爆“老鼠倉(cāng)”案。上海市靜安區(qū)法院判處原光大保德信投資總監(jiān)許春茂有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金210萬(wàn)元。許春茂退繳的贓款予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。許春茂是上海市基金業(yè)首名因涉及“老鼠倉(cāng)”而獲刑事處罰的基金經(jīng)理
[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3
。
近期的“老鼠倉(cāng)”事件有李旭利案和鄭拓案。
2012
年
06
月
12
，備受關(guān)注的原交銀施羅德基金投資總監(jiān)李旭利案在上海第一中級(jí)人民法院開庭。2009年4月7日，時(shí)任交銀施羅德投資總監(jiān)的李旭利，指令五礦證券深圳華富路證券營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理李智君買入 工商銀行 http://quote.eastmoney.com/SH601398.html
、
建設(shè)銀行 http://quote.eastmoney.com/SH601939.html
股票，成交額5226
.
38萬(wàn)元，獲利899
.
92萬(wàn)元，并分得紅利172
.
33萬(wàn)元。檢察院認(rèn)為，應(yīng)以利用未公開信息交易罪追究李旭利的刑事責(zé)任，建議法庭對(duì)其處5年以下有期徒刑并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。法庭經(jīng)過審理后宣布將會(huì)擇期宣判 [4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4
。
以上諸多被爆出的“老鼠倉(cāng)”的基金經(jīng)理中不乏一些“聲名顯赫”的領(lǐng)軍人物，也曾在業(yè)內(nèi)創(chuàng)造過佳績(jī)。許春茂曾被“中國(guó)金基金獎(jiǎng)年會(huì)”評(píng)為2007年最具公信力
基金經(jīng)理 http://www.hudong.com/wiki/%E5%9F%BA%E9%87%91%E7%BB%8F%E7%90%86
；王黎敏獲得上海證券報(bào)2006年度“中國(guó)最佳基金經(jīng)理獎(jiǎng)”，其管理的封閉式基金
——
基金金元 http://finance.ifeng.com/app/hq/fund/sh500010/
獲
中國(guó)證券報(bào) http://finance.ifeng.com/company/data/detail/1616.shtml
2006年度“封閉式金?；稹豹?jiǎng)；李旭利在投資江湖中名聲赫赫，在基金中贏得了“意見領(lǐng)袖”的稱號(hào)；鄭拓曾被業(yè)界認(rèn)為最有理念的基金經(jīng)理之一。那么，為何這些收入頗豐的基金經(jīng)理仍然選擇鋌而走險(xiǎn)實(shí)施“老鼠倉(cāng)”行為？是因?yàn)榛饦I(yè)的分配制度缺陷、基金公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的結(jié)果，還是我國(guó)規(guī)制“老鼠倉(cāng)”的法律制度缺陷，執(zhí)法能力薄弱，亦或是基金從業(yè)人員自身職業(yè)、道德標(biāo)準(zhǔn)不高導(dǎo)致的結(jié)果？
2012年8月5日，經(jīng)過初審的《證券投資基金法》修正案（下稱“草案”）結(jié)束第一輪公開征求意見
[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5
。其中，將基金經(jīng)理炒股“松綁”的第十九條
[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6
引起各界廣泛關(guān)注和熱烈討論，投資者主要是擔(dān)憂原來肆虐的“老鼠倉(cāng)”會(huì)加劇。在草案公開征求意見之際，筆者想就草案第十九條是否會(huì)加劇“老鼠倉(cāng)”提出自己的觀點(diǎn)，并通過分析國(guó)內(nèi)、國(guó)外的“老鼠倉(cāng)”法律監(jiān)管制度就“老鼠倉(cāng)”的預(yù)防與杜絕措施提出建議。
第二部分 “老鼠倉(cāng)”一般操作手法以及危害
一、“老鼠倉(cāng)”概念以及一般操作手法
“老鼠倉(cāng)”（Rat Trading）并非法律術(shù)語(yǔ)，而是基金行業(yè)里的一種“俗稱”。
“老鼠倉(cāng)”一詞其最早來源于國(guó)外證券市場(chǎng)，意為“先跑的鼠” ” (Front Running)，指提前得知交易相關(guān)信息的人在交易中總是跑在前面，率先獲利。基金公司的“老鼠倉(cāng)”行為特指股票型證券投資基金內(nèi)幕信息的知情人員在其利用基金資產(chǎn)拉升股價(jià)之前，利用自己知情的便利，先用個(gè)人資金低價(jià)買入股票，待基金資產(chǎn)拉升股票價(jià)格后又率先賣出該股票從中獲利，進(jìn)而損害基金及其份額持有人利益的行為。
舉個(gè)例子：某基金經(jīng)理接受了客戶的一個(gè)買盤委托，要求在5元買入某股。該基金經(jīng)理認(rèn)為該股股價(jià)將會(huì)下跌，于是故意拖延落盤時(shí)間。待該股跌至5元以下時(shí)，才以其本人或親人的名義買入相同股數(shù)。待股價(jià)回落之時(shí)，向市場(chǎng)買入相同數(shù)量的股份，然后以較高的價(jià)格，即以5元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給其客戶，于是該基金經(jīng)理便可從中獲取差價(jià)
[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7
。
二、基金“老鼠倉(cāng)”
危害嚴(yán)重
基金“老鼠倉(cāng)”的嚴(yán)重危害主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：
（一）基金“老鼠倉(cāng)”損害了基金投資者的利益。“碩鼠”們?cè)诟呶粫r(shí)拋售時(shí)一般會(huì)讓股價(jià)降低，那么基金凈值就縮水了，參與基金投資的機(jī)構(gòu)和普通“基民”的資金則可能因此減少收益，甚至虧損本金的危險(xiǎn)。
（二）基金“老鼠倉(cāng)”損害了基金公司乃至整個(gè)行業(yè)利益?；鹜顿Y者將資金投入到基金公司，是基于對(duì)該基金內(nèi)部管理的信任?；稹袄鲜髠}(cāng)”是一種欺詐客戶行為
[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8
。爆出“老鼠倉(cāng)”之后，投資者會(huì)對(duì)基金公司的治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)控機(jī)制就會(huì)有所懷疑，基金公司的整體信譽(yù)會(huì)受到影響。當(dāng)各大基金公司頻繁爆出“老鼠倉(cāng)”的時(shí)候，投資者對(duì)整個(gè)基金行業(yè)的信心難免受到打擊。
（三）基金“老鼠倉(cāng)”嚴(yán)重破壞資本市場(chǎng)的發(fā)展。公平交易是資本市場(chǎng)發(fā)展的“生命線”?；鸬母呋貓?bào)率，是廣大居民儲(chǔ)蓄流入基金的關(guān)鍵，基金資金入市會(huì)帶來牛市效應(yīng)。但當(dāng)基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”泛濫成災(zāi)而超過基金投資者心理底線的時(shí)候，維持牛市效應(yīng)的根基就會(huì)動(dòng)搖。到時(shí)候，“一損俱損”的局面就會(huì)出現(xiàn)。
第三部分 我國(guó)對(duì)于“老鼠倉(cāng)”的法律規(guī)制
近年來，國(guó)家立法機(jī)構(gòu)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)高度密切重視“老鼠倉(cāng)”犯罪行為，且陸續(xù)頒發(fā)了一系列預(yù)防及懲治
“老鼠倉(cāng)”的法律、行政法規(guī)及規(guī)章制度。但是總體來說，這些規(guī)定并非很細(xì)化。
一、“老鼠倉(cāng)”行為的刑事責(zé)任
2009年出臺(tái)的《刑法修正案(七)》規(guī)定對(duì)基金管理公司、證券公司、商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營(yíng)信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的交易活動(dòng)，或者建議他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法相關(guān)規(guī)定處罰
[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9
。根據(jù)這一條款，“老鼠倉(cāng)”行為當(dāng)事人可被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，將被處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
雖然《刑法修正案(七)》如此規(guī)定，但是修正案中對(duì)于老鼠倉(cāng)行為的界定過于模糊，而且在該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定方面，目前尚未有直接、明確的司法解釋。
而在刑罰執(zhí)法力度問題上，相關(guān)司法部門常被業(yè)內(nèi)人士喻為“板子高高舉起，輕輕落下”。 許春茂“老鼠倉(cāng)”一案中，許春茂被有期徒刑3年，緩刑3年。這就意味著如果三年考察期間沒有犯罪行為，基本上就視為可以不執(zhí)行。韓剛“老鼠倉(cāng)”案，也只被法院判處一年刑期。如此輕的刑罰，相較于動(dòng)輒幾百萬(wàn)甚至幾千萬(wàn)的利益誘餌，“老鼠”們依舊作案動(dòng)機(jī)十足。
二、“老鼠倉(cāng)”行為的民事賠償責(zé)任
對(duì)于“老鼠倉(cāng)”行為的界定以及“老鼠倉(cāng)”民事賠償責(zé)任體系的確立，我國(guó)立法尚處于空白和缺位之中。雖然從某種程度上看，基金持有人索賠有法可依，但基民索賠卻難成功實(shí)施。迄今為止，還沒有一起“老鼠倉(cāng)”民事維權(quán)中基金持有人索賠成功的案例。
基民維權(quán)的第一案始于2008年，在上投摩根唐建“老鼠倉(cāng)”案發(fā)期間持有上投摩根阿爾法基金的北京基民于暢向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求基金托管人建行向基金管理人上投摩根進(jìn)行追償，將唐建150多萬(wàn)元的違法所得及由于其“老鼠倉(cāng)”行為導(dǎo)致基金成本上升的損失部分歸入基金財(cái)產(chǎn)。于暢的索賠依據(jù)是《證券法》
[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10
以及《基金法》
[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11
。但是，仲裁結(jié)果卻讓廣大基民大失所望：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)裁決于暢敗訴。仲裁庭駁回于暢的仲裁請(qǐng)求的主要理由是，仲裁庭認(rèn)為唐建“老鼠倉(cāng)”行為只是個(gè)人違法行為，并非基金管理人的授權(quán)行為，其買賣股票行為并非職務(wù)行為，因此對(duì)于于暢關(guān)于唐建個(gè)人違法行為系職務(wù)行為的主張不予采信。而且，仲裁庭還對(duì)于暢以 “違約為由”，請(qǐng)求該銀行為基金財(cái)產(chǎn)行使“追償權(quán)”，并將所謂的追償數(shù)額“歸入”基金財(cái)產(chǎn)，認(rèn)為缺少法律依據(jù)。
仲裁庭的裁決折射出我國(guó)基民散戶在現(xiàn)有民事法律框架體系中維權(quán)過程的蒼白無力。即便《證券法》和《基金法》明令禁止基金經(jīng)理人員從事“老鼠倉(cāng)”活動(dòng)，但是一旦真的發(fā)生“老鼠倉(cāng)”事件且被曝光，基民的民事?lián)p害賠償最終仍難以落到實(shí)處。
三 “老鼠倉(cāng)”行為的行政責(zé)任
在我國(guó)，對(duì)“老鼠倉(cāng)”實(shí)施行政處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)是中國(guó)證監(jiān)會(huì)，根據(jù)《證券投資基金法》第89條規(guī)定，行政責(zé)任的類型主要有責(zé)令改正、警告、沒收違法所得和罰款、暫?；蛘呷∠饛臉I(yè)資格等形式。唐建和王黎敏“老鼠倉(cāng)”事件查出后，唐建被處罰沒收全部非法所得，王黎敏被處以約150萬(wàn)元的非法所得罰款。同時(shí)，唐建和王黎敏皆被處以“永久市場(chǎng)禁入”的懲罰措施。針對(duì)張野“老鼠倉(cāng)”事件，證監(jiān)會(huì)繼續(xù)秉承了“嚴(yán)打”態(tài)度，取消張野基金從業(yè)資格，沒收其違法所得229萬(wàn)元，并處400萬(wàn)元罰款，同時(shí)對(duì)其實(shí)施終身市場(chǎng)禁入。 http://finance.ifeng.com/topic/laoshucang/index.shtml
第四部分 美國(guó)“老鼠倉(cāng)”的法律規(guī)制
“老鼠倉(cāng)”一直是一個(gè)困擾全球基金行業(yè)的世界性難題。今年7月，日本Nomura Holdings（野村木株式會(huì)社）原執(zhí)行總長(zhǎng)官KENICHI Watanabe因“老鼠倉(cāng)”事件辭職。在美國(guó)，老鼠倉(cāng)也從來沒有完全根治過。但是，在美國(guó)玩老鼠倉(cāng)，基金經(jīng)理將付出更加沉重的代價(jià)。
一、美國(guó)“老鼠倉(cāng)”行為的刑事責(zé)任
美國(guó)政府對(duì)于實(shí)施“老鼠倉(cāng)”行為的當(dāng)事人一貫奉行堅(jiān)決打擊、絕不手軟的做法。美國(guó)法律認(rèn)為，任何種類的任何信息，不論是上市公司內(nèi)部的，還是外部的，只要與證券交易價(jià)格有關(guān)的，包括基金等公司的經(jīng)營(yíng)信息都可作為內(nèi)幕信息對(duì)待。但是，并非所有此類交易都是非法的，只有掌握了非公開的實(shí)質(zhì)信息并據(jù)此交易的“內(nèi)幕交易”才是違法的。對(duì)于此類違法行為，美國(guó)1988年制定的《內(nèi)幕交易與證券欺詐制裁法》，其中規(guī)定，對(duì)于內(nèi)幕交易者，最高可處100萬(wàn)美元罰金，10年監(jiān)禁。美國(guó)國(guó)會(huì)2002年7月頒布的通過的《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》進(jìn)一步規(guī)定，任何人通過信息欺詐或價(jià)格操縱、內(nèi)幕交易在證券市場(chǎng)獲取利益，最多可監(jiān)禁25年或處以罰款，該法還延長(zhǎng)了對(duì)證券欺詐的追訴期。
二、美國(guó)“老鼠倉(cāng)”行為的民事責(zé)任
美國(guó)證券交易法從實(shí)體和程序上規(guī)定了非法“內(nèi)幕交易”的受害者有權(quán)通過民事訴訟程序請(qǐng)求損害賠償，原告能夠得到的賠償金額通常是被告從事非法“內(nèi)幕交易”所獲得的利益或避免損失的金額。
三、美國(guó)“老鼠倉(cāng)”行為的行政責(zé)任
美國(guó)證券交易委員會(huì)有權(quán)要求法院對(duì)被告處以行政處罰。行政處罰的種類包括：（1）行政罰款，其數(shù)額最高可達(dá)被告從事非法“內(nèi)幕交易”所得利益的3倍；（2）交回因從事非法“內(nèi)幕交易”所獲取的利益或避免的損失；（3）法院頒布長(zhǎng)期或臨時(shí)“禁止令”，禁止被告從事與證券有關(guān)的行為。而且，這些行政處罰可以并處。
第五部分 我國(guó)“老鼠倉(cāng)”監(jiān)管體系的完善
一、刑事責(zé)任體系的完善
前面提到，針對(duì)“老鼠倉(cāng)”行為的界定，雖然《刑法修正案(七)》對(duì)“老鼠倉(cāng)”有所規(guī)定，但對(duì)“老鼠倉(cāng)”這一行為界定過于模糊且“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定缺乏相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。這導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)面臨定性難、舉證難的困境
[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn12
。關(guān)于在界定情節(jié)是否嚴(yán)重時(shí)，建議可以同時(shí)考慮行為人或被明示或暗示從事相關(guān)交易的成交額的大小、違法獲利的多少及交易完成次數(shù)的多少這三個(gè)方面。因?yàn)檫@三個(gè)方面實(shí)際上都從不同側(cè)面反映了行為人的行為對(duì)市場(chǎng)上其他投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)侵犯的程度。未來司法解釋在具體界定情節(jié)嚴(yán)重的范圍時(shí)，可以考慮從這三個(gè)方面著手
[13] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn13
。
關(guān)于
“老鼠倉(cāng)”行為的懲罰力度，相較于我國(guó)刑法規(guī)定的其他可類比的犯罪行為，明顯過輕。因此從實(shí)質(zhì)上看，老鼠倉(cāng)本質(zhì)上就是一種隱秘的財(cái)富轉(zhuǎn)移行為，是一些從業(yè)者將公家的或者別人的資金轉(zhuǎn)為私人財(cái)富的一種方式，與貪污、盜竊沒有本質(zhì)的區(qū)別。而我國(guó)對(duì)貪污罪的量刑幅度可以高達(dá)十年以上 有期徒刑 http://baike.baidu.com/view/76820.htm
或者
無期徒刑 http://baike.baidu.com/view/76834.htm
，并處
沒收財(cái)產(chǎn) http://baike.baidu.com/view/117958.htm
，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處
死刑 http://baike.baidu.com/view/22571.htm
，并處沒收財(cái)產(chǎn)。對(duì)盜竊罪的量刑幅度可高達(dá)10年以上有期徒刑或者
無期徒刑 http://baike.baidu.com/view/76834.htm
，并處罰金或者
沒收財(cái)產(chǎn) http://baike.baidu.com/view/117958.htm
。在美國(guó)，“老鼠倉(cāng)”行為人最多可監(jiān)禁25年的刑罰
[14] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn14
，比較我國(guó)目前證券行業(yè)與美國(guó)證券行業(yè)的發(fā)展成熟度后不難得出，我國(guó)刑法對(duì)于“老鼠倉(cāng)”的刑事責(zé)任確實(shí)規(guī)定得過輕了。
盡管“老鼠倉(cāng)”行為的本質(zhì)也是利用非公開信息進(jìn)行違法交易，但
2012
年年6月1日開始實(shí)施的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，并未將對(duì)這一行為的法律規(guī)制納入其中。據(jù)相關(guān)報(bào)告，證監(jiān)會(huì)正在會(huì)同有關(guān)部門推動(dòng)操縱市場(chǎng)、“老鼠倉(cāng)”等刑案司法解釋文件的研究論證與制定完善工作，預(yù)計(jì)今年這兩項(xiàng)司法解釋也有望出臺(tái) [15] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn15
。在《證券投資基金法》修正案已經(jīng)推出之際，筆者希望相關(guān)部門能夠盡早出臺(tái)“老鼠倉(cāng)”
刑案司法解釋，盡快緩解《刑法修正案(七)》這種“只能看不能用”的尷尬局面。
二、民事責(zé)任體系的完善
對(duì)于“老鼠倉(cāng)”行為性質(zhì)的界定和民事賠償責(zé)任體系的確立，我國(guó)民法體系體系尚處于空白。僅有《證券投資基金法》規(guī)定了基金從業(yè)人員從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)而給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。但是，如何賠償、賠償多少、如何啟動(dòng)賠償程序、有無糾紛調(diào)解機(jī)制都尚需完善。中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人表示，有關(guān)部門正在研究證券民事賠償司法解釋，證券市場(chǎng)操縱及“老鼠倉(cāng)”司法解釋有望年內(nèi)出臺(tái)
[16] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn16
。筆者想在本文就“老鼠倉(cāng)”
民事賠償司法解釋的相關(guān)問題提出自己的看法：
（一）“老鼠倉(cāng)”行為人主張索賠的法律依據(jù)，這關(guān)系到“老鼠倉(cāng)”行為性質(zhì)的認(rèn)定。即基金投資人的索賠究竟是依據(jù)信托關(guān)系，還是侵權(quán)關(guān)系。有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為：基民與基金公司之間可以看作是一種信托關(guān)系，基民通過購(gòu)買基金而把自己的錢交給基金公司，是委托基金公司為自己理財(cái)，基民是委托人，基金公司是受托人。也有觀點(diǎn)認(rèn)為
，
由于“老鼠倉(cāng)”的違法行為人與受害者之間不存在合同關(guān)系，因此，“老鼠倉(cāng)”的民事責(zé)任應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任
[17] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn17
。依據(jù)目前《證券投資基金法》對(duì)老鼠倉(cāng)行為來判定：它是一種侵權(quán)行為
[18] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn18
。筆者認(rèn)為：認(rèn)定“老鼠倉(cāng)”為侵權(quán)行為似乎對(duì)廣大基民更有利一些，因?yàn)樵谇謾?quán)訴訟中，受侵害的基民可以直接以基金經(jīng)理為被告提起訴訟。而在信托關(guān)系訴訟中，由于信托關(guān)系存在于基民與基金公司之間，因此基民首先應(yīng)當(dāng)以基金公司作為被告，再由基金公司向基金經(jīng)理追償。而要認(rèn)定基金公司內(nèi)部管理上存在過失，就我國(guó)目前的司法實(shí)踐及相關(guān)立法，是一件非常難的事情。唐建“老鼠倉(cāng)”反映交銀施羅德基金公司在成立后片面追求規(guī)模擴(kuò)張和利潤(rùn)增長(zhǎng)，在選人、用人及內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制管理方面出現(xiàn)重大問題，但是，上投摩根基金公司并未受到證監(jiān)會(huì)的任何處罰。
（二）
“老鼠倉(cāng)”舉證責(zé)任分配。如果“老鼠倉(cāng)”被界定為侵權(quán)行為，根據(jù)我國(guó)《民法通則》，對(duì)一般侵權(quán)行為采用的是過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，即“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。這無疑加大基民索賠的難度。證券投資是基金管理人在信息隔離的狀況下獨(dú)立進(jìn)行的，投資信息資料保存在投資管理人員手中，除了監(jiān)管部門可以查詢到這些信息以外，基金持有人無法獲得 “老鼠倉(cāng)”行為的證據(jù)。讓基民來舉證基金從業(yè)人員“老鼠倉(cāng)”行為，既不現(xiàn)實(shí)也不公平。所以，筆者建議相關(guān)立法部門借鑒西方國(guó)家的做法：一旦基金經(jīng)理被提起訴訟，必須舉證證明自己的清白，即采取“舉證責(zé)任倒置”。
（三）
“老鼠倉(cāng)”民事索賠程序。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，目前人民法院只受理虛假陳述的民事賠償訴訟，不受理內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)的民事賠償。而且，國(guó)內(nèi)約90
%
的基金合同都將爭(zhēng)議處理方式設(shè)定為“仲裁”，沒有讓基民在“訴訟”或“仲裁”之間進(jìn)行選擇 [19] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn19
。這樣一來，基金持有人的民事權(quán)利更加無法得到保障。筆者認(rèn)為：基民民事訴訟應(yīng)一般適用《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟代表人制度；也可借鑒《公司法》規(guī)定的“股東代表訴訟制度”。
（
四）民事賠償額歸屬問題
。在許春茂“老鼠倉(cāng)”一案中，上海市靜安區(qū)法院判令將退繳的贓款予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。筆者認(rèn)為：以基金和基金公司之間信托關(guān)系的角度看，賠償額歸屬問題可引用《信托法》第26條規(guī)定：受托人利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)。況且，2004年《證券投資基金法》第90條明文規(guī)定：基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)取得的財(cái)產(chǎn)與收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)；以基民和基金經(jīng)理之間侵權(quán)關(guān)系的角度看，則應(yīng)將基金經(jīng)理的非法所得直接返還給基民。因此，無論從哪個(gè)角度講，目前法院判令將“老鼠倉(cāng)”所得非法利益上繳國(guó)家是值得爭(zhēng)議的。美國(guó)薩班斯法案規(guī)定由美國(guó)證監(jiān)會(huì)按個(gè)案建立“公平基金”，集合收到的罰款和沒收的非法所得一并直接返還給受到損害的投資人。基金的管理和對(duì)投資人的補(bǔ)償依法定程序進(jìn)行，受審理法院的監(jiān)督，只有補(bǔ)償剩余的部分，才最終繳入國(guó)庫(kù)。筆者認(rèn)為：基民是“老鼠倉(cāng)”行為最直接的受害者，所以最有權(quán)獲得“老鼠倉(cāng)”民事賠償數(shù)額。因此，筆者建議借鑒美國(guó)薩班斯法案的做法，先給予基民一定的補(bǔ)償，剩余部分才繳入國(guó)庫(kù)。
（五）基金公司是否應(yīng)當(dāng)為自己的“內(nèi)控失效”承擔(dān)賠償責(zé)任?！袄鲜髠}(cāng)”事件中，基金公司是否也是侵權(quán)主體，或者是否負(fù)有違約責(zé)任，法律規(guī)定上并不那么清晰。從現(xiàn)有案例看，所有涉案基金經(jīng)理都堅(jiān)稱，違法行為與基金公司無關(guān)。因此，監(jiān)管層對(duì)以往的幾起牽扯基金公司也都是從輕發(fā)落，責(zé)令整改了之?！盎窬S權(quán)的第一案”（于暢案）代理律師張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，基金管理公司應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，公司的管理過錯(cuò)為主要原因。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，公司職員利用職務(wù)違法操作，責(zé)任應(yīng)該由法人承擔(dān)。除可能受到行政處罰之外，民事責(zé)任是不能免除的。當(dāng)基金管理公司出現(xiàn)“老鼠倉(cāng)”事件之時(shí)，首先應(yīng)該推定基金管理公司管理過錯(cuò)應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。而如果基金管理公司要證明自己沒錯(cuò)，就要舉反證，證明公司在管理、風(fēng)險(xiǎn)控制方面的盡職盡責(zé)
[20] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn20
。
筆者同意該案代理律師的觀點(diǎn)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）相關(guān)規(guī)定
[21] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn21
，在對(duì)外承擔(dān)責(zé)任上，首先由基金管理人對(duì)外向基金投資人承擔(dān)責(zé)任，在內(nèi)部民事責(zé)任上，基金管理公司有權(quán)對(duì)該種損失有權(quán)向基金經(jīng)理追償。就“老鼠倉(cāng)”行為給基金份額持有造成的損失，基金管理公司應(yīng)當(dāng)首先就雇員的行為承擔(dān)替代責(zé)任。除此以外，2004年《證券投資基金法》
[22] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn22
以及《民法通則》
[23] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn23
相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步印證了基金公司應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)。
結(jié)束語(yǔ)
基金市場(chǎng)與證券市場(chǎng)本身就是一個(gè)信譽(yù)市場(chǎng)，要求高度誠(chéng)信，而且要求制度化和規(guī)范化。在國(guó)內(nèi)，證券公司、基金公司從業(yè)人員炒股從來就不是什么秘密。在國(guó)外較成熟市場(chǎng)，基金公司從業(yè)人員是不被禁止炒股的
[24] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn24
。放行基金從業(yè)人員炒股本身并不會(huì)造成“老鼠倉(cāng)”問題，因此沒有必要成為爭(zhēng)論不休的焦點(diǎn)。問題的關(guān)鍵是：僅僅讓“碩鼠”們承擔(dān)刑事責(zé)任亦或是行政責(zé)任而不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，顯然是不夠的。正是由于懲處機(jī)制“跛腳”，才導(dǎo)致眾多基金經(jīng)理不惜鋌而走險(xiǎn)。要改變此種局面，必須盡快啟動(dòng)針對(duì)“老鼠倉(cāng)”的民事索賠機(jī)制，同時(shí)嚴(yán)刑峻法，提高違法成本，對(duì)舉報(bào)有功的人實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)，才有可能從根本上抑制
“鼠患”，還投資者一片“凈土”。
[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref1
信息來源于：新浪財(cái)經(jīng)
《上投摩根唐建老鼠倉(cāng)案》 http://finance.sina.com.cn/focus/tangjianinsiderdealing/
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2012年8月4日
[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref2
2007年起至2009年2月，張野在擔(dān)任融通基金的基金經(jīng)理期間，利用職務(wù)使得獲取融通基金的基金投資與研究信息，并操作他人控制的“周薔”賬戶，采取先于融通基金旗下的有關(guān)基金買入或賣出同一股票的交易方式為他人牟取利益，其個(gè)人從中獲取好處。
信息來源于中國(guó)基金網(wǎng)
《終身市場(chǎng)進(jìn)入，張野老鼠倉(cāng)案未追究刑責(zé)》 http://www.chinafund.cn/article/200962/200962_112860.html
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[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref3
在2009年2月28日至4月15日期間，在紅利基金、均衡基金進(jìn)行買賣股票情況的信息尚未披露前，許春茂利用職務(wù)便利，親自或通過
MSN
通信、電話等方式指令原校友張某在原先大學(xué)校友“史
**
”、“王
**
”證券賬戶，先于或同期買入或賣出交易股票68只，金額達(dá)9500余萬(wàn)元，非法獲利209余萬(wàn)元。信息來源于：網(wǎng)易財(cái)經(jīng)
《許春茂老鼠倉(cāng)案宣判 牟利209萬(wàn)獲刑3年緩刑3年》 http://money.163.com/11/1010/00/7FVDAPTE00253B0H.html
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[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref4
信息來源于：東方財(cái)富網(wǎng)
http://fund.eastmoney.com/news/1590,20120613210775068.html
[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref5
信息來源于網(wǎng)易財(cái)經(jīng)
《基金法修改草案爭(zhēng)議猶存
PE
納入監(jiān)管遭反對(duì)》
http://money.163.com/12/0804/08/8825UFDJ00251LDV.html
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[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref6
根據(jù)新《基金法》（修訂草案）第十九條，基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報(bào)，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。同時(shí)規(guī)定，基金管理人應(yīng)當(dāng)建立前款規(guī)定人員進(jìn)行證券投資的申報(bào)、登記、審查、處置等管理制度
[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref7
信息來源于：
MBA
智庫(kù)百科。 http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%80%81%E9%BC%A0%E4%BB%93
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[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref8
《證券投資基金法》第二十條第(三)項(xiàng)規(guī)定：基金管理人不得利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益。
[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref9
《刑法修正案（七）規(guī)定》：
“
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
”
[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref10
《證券法》第一百九十九條規(guī)定，
法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員，直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票的，責(zé)令依法處理非法持有的股票，沒收違法所得，并處以買賣股票等值以下的罰款；屬于國(guó)家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分。
[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref11
《基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。
《基金法》第十八條規(guī)定，基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)。
[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref12
新華網(wǎng) 《李旭利引發(fā)的思考：懲治難、監(jiān)督難、維權(quán)難》 http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-06/12/c_112200570.html
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[13] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref13
緱澤昆，《刑法修正案（七）中“老鼠倉(cāng)”犯罪的疑難問題》，《政治與法律》2009年第12期
[14] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref14
吳斌《刑法修正案（七）草案》與基金“老鼠倉(cāng)”的防治》 http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200811/d_537013.html
最后訪問日期 2012年8月4日
[15] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref15
《上海證券報(bào)》， 《老鼠倉(cāng)等司法解釋有望年內(nèi)出臺(tái) 證監(jiān)會(huì)如虎添翼》
http://finance.gog.com.cn/system/2012/05/24/011461022.shtml
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[16] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref16
劉璐
鄭曉波證券時(shí)報(bào)
《操縱市場(chǎng)老鼠倉(cāng)司法解釋年內(nèi)有望出臺(tái)》 http://www.21cbh.com/HTML/2012-5-24/zMNTAzXzQzODgzMw.html http://www.21cbh.com/HTML/2012-5-24/zMNTAzXzQzODgzMw.html%20
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[17] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref17
蘆偉文 http://search.cnki.com.cn/Search.aspx?q=author:%E8%8A%A6%E4%BC%9F%E6%96%87
《老鼠倉(cāng)的民事責(zé)任研究》
http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10530-1011243043.htm
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[18] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref18
中證網(wǎng)-中國(guó)證券報(bào) 《李允峰：加大“老鼠倉(cāng)”懲戒力度》
http://business.sohu.com/20120616/n345797583.shtml
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2012年8月4日
[19] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref19
長(zhǎng)城網(wǎng)《仲裁條款讓中銀基金基民維權(quán)艱難》 http://finance.hebei.com.cn/system/2011/05/23/011159497.shtml
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[20] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref20
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》《基金“鼠害”：到底由誰(shuí)給基民一個(gè)說法？》 http://www.9393.cn/news/gfjjyw/09111749K44B8B9AJ3237F17F.html
最后訪問日期：2012年8月5日
[21] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref21
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）第58條，企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
[22] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref22
《
中華人民共和國(guó)證券投資基金法》
第八十三條
基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
[23] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref23
《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十三條
企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。
[24] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref24
在成熟市場(chǎng)如美國(guó)，法律允許基金經(jīng)理買股票，在買入或賣出前須申報(bào)。管理嚴(yán)格的海外基金公司對(duì)基金經(jīng)理買股票作出很嚴(yán)格的要求，如市值必須達(dá)到一定的規(guī)模。信息來源于：《證券日?qǐng)?bào)》安寧
《評(píng)論：放行基金從業(yè)人員炒股、監(jiān)控必須落到實(shí)處》 http://finance.qq.com/a/20120713/001546.htm
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滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
