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2017 年5月5日，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會、寶山律師工作委員會聯(lián)合上海市寶山區(qū)工商業(yè)聯(lián)合會舉辦“公司與商事講壇之走進寶山”暨2017年第二期寶山律師沙龍活動。公司與商事業(yè)務研究委員會委員、北京盈科（上海）律師事務所合伙人余理平律師作了“公司并購與清算”的專題講座。
一、公司并購
（一）并購的理解
從主體、客體、交易方式和法律后果四個方面展開對并購的理解。
（二）公司并購的法律程序
1、一般公司的并購程序
（1）并購的前期準備：發(fā)出并購意向書和盡職調(diào)查。
（2）并購協(xié)商階段：談判；談判后擬定合同文本，并依法就需要召開并購雙方董事會，形成決議；簽訂并購合同。
（3）并購實施和履約階段：交付并報工商行政管理機關變更登記。
（4）并購完成后的后續(xù)工作。
2、上市公司的并購程序
上市公司并購包含上市公司資產(chǎn)收購、上市公司合并以及上市公司股權收購，上市公司合并和資產(chǎn)收購與一般公司的合并以及資產(chǎn)收購并無本質(zhì)區(qū)別，程序也基本一致。而上市公司股權收購分為協(xié)議收購和要約收購。
（1）協(xié)議收購程序：股權轉(zhuǎn)讓的前期準備工作；股份買賣雙方談判并達成收購協(xié)議；并購公司在協(xié)議達成次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，并通知被收購上市公司；并購公司公告上市公司收購報告書，履行收購協(xié)議；股權轉(zhuǎn)讓雙方委托證券公司申請辦理股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)。
（2）要約收購程序：進行要約收購前的準備；向中國證監(jiān)會報送要約收購報告書，并抄送證券交易所和上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構，通知被并購公司做出提示性公告；公告要約收購文件；履行與收購要約相關的報告、公告程序；受要約人向并購公司或其代理人送交要約接納書或交付股票或進行預受要約登記；收購完成后履行收購要約，辦理股份過戶手續(xù)，披露有關收購情況。
（三）律師在公司并購中的法律服務
1、并購準備階段的法律服務
（1）前期調(diào)查和咨詢；
（2）協(xié)助并購雙方簽署保密協(xié)議；
（3）盡職調(diào)查：調(diào)查的主要內(nèi)容包括目標公司主體資格的審查；目標公司對其主要財產(chǎn)的所有權或使用權的行使有無限制；目標公司的重大債權債務；目標公司的稅務、環(huán)境保護、原材料資源、產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)技術、銷售網(wǎng)絡、市場前景等因素；目標公司的人力資源和用工風險。目標公司如為上市公司時，可以通過調(diào)查法定公開披露的信息、其他公開出版物、登記機構、政府主管部門、目標公司的供應商、客戶和協(xié)議另一方和目標公司的專業(yè)顧問等途徑進行調(diào)查。
2、并購協(xié)商階段的法律服務
（1）協(xié)助并購公司參與并購談判：幫助并購公司擬定談判策略，提前準備好相關法律問題概要；制作談判記錄和談判意向書。
（2）協(xié)助簽訂并購合同：并購合同通常所包含的條款有定義條款、先決條件條款、陳述和保障條款、介紹轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)和國有股權的條款、支付條款、過渡期安排、違約責任、法律適用及爭議解決條款。
3、并購實施階段的法律服務
出具相關的法律意見書；履行有關報批手續(xù)。
4、并購完成后整合階段的法律服務
處理原目標公司簽訂的重大合同；訴訟、仲裁等法律服務；協(xié)助新公司正常運行；協(xié)助安置目標公司原有人員。
5、并購中盡職調(diào)查的風險
擬并購股權本身存在權利瑕疵；出讓方的原始出資行為存在瑕疵；主體資格瑕疵；主要財產(chǎn)和財產(chǎn)權利風險；重大債權債務風險；訴訟、仲裁或行政處罰風險；稅務、環(huán)境保護、產(chǎn)品質(zhì)量、技術等標準風險；勞動用工風險和受讓方實際控制力風險。
（四）上市公司增發(fā)收購
廣義上的定向增發(fā)包括發(fā)行和定向配售。簡單地說，所謂定向增發(fā)是指發(fā)行人或者其承銷商將公司股票定向出售給經(jīng)其選擇或者批準的機構或個人。
1、定向增發(fā)的優(yōu)勢
使企業(yè)財富增加；有利于引入戰(zhàn)略投資者；低成本的并購方式；優(yōu)化企業(yè)股權結構；有助于股市的規(guī)范發(fā)展。
2、上市公司的定向增發(fā)操作
（1）發(fā)行資格：根據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定，上市公司非公開發(fā)行股票，應當符合的條件包括：發(fā)行價格不低于定價基準日前20個交易日公司股票均價的90%；本次發(fā)行的股份自發(fā)行結束之日起，12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)認購的股份，36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；募集資金使用符合本辦法第十條的規(guī)定；本次發(fā)行將導致上市公司控制權發(fā)生變化的，還應當符合中國證監(jiān)會的其他規(guī)定。
而上市公司不得非公開發(fā)行股票也有七種情形，包括：本次發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；上市公司的權益被控股股東或?qū)嶋H控制人嚴重損害且未消除；上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔保且尚未解除；現(xiàn)任董事、高級管理人員最近12個月內(nèi)受到過證券交易所公開譴責；上市公司或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查。
根據(jù)2001年發(fā)布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》的規(guī)定，外商投資股份有限公司增發(fā)股票及配股必須符合“增發(fā)股票與配股的有關規(guī)定”。
（2）發(fā)行價格
A、以凈資產(chǎn)為定價依據(jù)，可介于每股凈資產(chǎn)與現(xiàn)行再融資發(fā)行價格水平之間。
B、以市價為主要依據(jù)，通過競價形成，也可以采用高于市場價的價格來發(fā)行。
C、定向增發(fā)采用換股的，而換股并購中折股比例或換股比例的確定無疑最為關鍵。在我國上市公司合并案例中，基本采取以下?lián)Q股計算方式：折股比例（合并方每股凈資產(chǎn)／被合并方每股凈資產(chǎn)）＊（1＋加長系數(shù)），即以賬面價值原則為計算基礎，然后將企業(yè)成長性、融資能力、商譽等綜合為一個加成系數(shù)來進行調(diào)整。
（3）發(fā)行規(guī)模：定向增發(fā)的發(fā)行規(guī)模受制于募集資金規(guī)模。一般而言，增發(fā)新股募集資金量不超過公司上年度未經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值，也有例外。
（4）發(fā)行對象：根據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定，非公開發(fā)行股票的特定對象應當符合股東大會決議規(guī)定的條件；發(fā)行對象不超過十名。發(fā)行對象為境外戰(zhàn)略投資者的，應當經(jīng)國務院相關部門事先批準。
（5）發(fā)行程序：董事會提議、股東大會決定、申報證監(jiān)會、證監(jiān)會審核、發(fā)行。
（五）買殼上市
買殼上市是公司并購的一種特殊形式，是非上市公司通過重大股權并購收購上市公司，獲得上市公司的控制權后，上市公司再通過重大資產(chǎn)并購，將非上市公司控制的資產(chǎn)（通常是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)）置入上市公司，將原有的上市公司控制的資產(chǎn)（通常是不良資產(chǎn)）置出上市公司的過程。買殼上市往往由“股權并購＋資產(chǎn)并購”兩大階段組成。
（六）上市公司外資并購
外資可分為兩大類：一大類是在國外注冊的外國企業(yè)，一類是在中國注冊的三資企業(yè)。外資并購主要有直接并購或間接并購。間接并購是指外資通過間接途徑參股、控股上市公司，如外資通過建立獨資或合資企業(yè)對上市公司進行收購，外資購買上市母公司或大股東的股權來控股上市公司，還可以利用中國企業(yè)海外上市的計劃增持股份，從而并購我國海外上市公司。直接并購是指外資直接參股或控股上市公司，如通過協(xié)議收購上市公司股份而直接控制上市公司或通過向上市公司全體股東發(fā)出全面要約，要約收購上市公司。
（七）股權轉(zhuǎn)讓
1、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力
根據(jù)《公司法》第七十一條第二款和第三款，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉(zhuǎn)讓事宜書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。
兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。
也就是說，股權轉(zhuǎn)讓的完成通常會受到兩個程序性的限制：一為過半數(shù)股東同意；二為其他股東放棄優(yōu)先購買權。
（1）未經(jīng)過半數(shù)股東同意或侵害優(yōu)先購買權的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力：無效說、效力待定說、可撤銷說、有效說。
（2）違反公司章程限制時，股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力
根據(jù)《公司法》第七十一條，公司章程對股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。因此有限公司得以其章程限制本公司股權的轉(zhuǎn)讓，但有以下例外：
一方面，公司章程對股權轉(zhuǎn)讓的限制性條款與法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定相抵觸的，應確認該公司章程條款無效，對股東沒有約束力，股東違反該條款而簽訂的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。
另一方面，根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）第二十九條，公司章程不當?shù)叵拗屏斯蓶|轉(zhuǎn)讓股權的權力。這種約定違反了股權自由轉(zhuǎn)讓的基本原則，應屬無效，股權轉(zhuǎn)讓不因違反這些限制性約定而無效。章程限制本公司股權的轉(zhuǎn)讓有效的情形是一票否決權或須獲得2/3以上股東同意，無效的情形是須征得董事會同意，不同意時也沒有相應救濟途徑。
（3）未經(jīng)審批的外商投資股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（一）》第九條規(guī)定，依照《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準手續(xù)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前，當事人仍未辦理手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。
最高人民法院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》明確，當事人在外商投資企業(yè)設立、變更等過程中訂立的合同，未經(jīng)批準合同未生效，但不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設立的條款的效力。
2、優(yōu)先購買權的行使
（1）轉(zhuǎn)讓人通知
優(yōu)先購買權行使前提是股東的轉(zhuǎn)讓意愿和轉(zhuǎn)讓條件及時、完整、真實告知其他股東。
（2）“同等條件”的含義：同等價格、同等數(shù)量、其他要素。
（3）優(yōu)先購買權行使的時間
根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）第二十五條第一款規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓人的通知中載明行使期間的，以該期間為準，通知中未載明行使期間，或載明的期間短于通知送達之日起30日的，為30日。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）第五條，股權轉(zhuǎn)讓之后，已經(jīng)辦理公司股東名冊變更或者公司登記機關變更登記手續(xù)，其他股東起訴要求行使優(yōu)先購買權的，人民法院不予支持，但轉(zhuǎn)讓股權未依法履行股東同意程序，辦理變更登記時間不滿一年且不損害他人利益的除外。
（4）優(yōu)先購買權的救濟
當股權對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議已簽訂但尚未履行時，此時協(xié)議雖已生效，但因為股東優(yōu)先權本身即具有限制協(xié)議履行的法定效力，所以受侵害股東可起訴主張優(yōu)先購買權。當股權對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議不僅簽訂且已履行完畢時，直接行使股東優(yōu)先購買權事實上已經(jīng)無法阻斷股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，此時應當賦予受侵害的股東撤銷權。
3、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行
（1）合同未生效時的報批義務以及未生效合同的解除
根據(jù)《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第一條，外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批應認定為未生效。根據(jù)第五條，如果轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，并經(jīng)受讓方催告后在合理期限內(nèi)未履行的，受讓方可請求解除合同。
（2）解除合同后的損害賠償責任
相當多的判例均是肯定受讓人可以請求轉(zhuǎn)讓人返還已支付的股權轉(zhuǎn)讓款，同時賠償相應期間的利息。
4、股權轉(zhuǎn)讓中的“一股二賣”
股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議雖然簽訂，但轉(zhuǎn)讓人尚未轉(zhuǎn)讓股權，仍是真正權利人，有權對外轉(zhuǎn)讓股權。受讓人無權主張標的股權歸自己所有。只能對轉(zhuǎn)讓人主張違約責任。如果第三人明知轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)與受讓人簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下，受讓人可以主張轉(zhuǎn)讓人與第三人惡意串通，損害受讓人利益，進而認定轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的股權轉(zhuǎn)讓行為無效，要求轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)對自己履行轉(zhuǎn)讓義務。如轉(zhuǎn)讓人和受讓人已經(jīng)完成股東名冊變更，受讓人取得股權，但未辦理工商變更登記，轉(zhuǎn)讓人再次轉(zhuǎn)讓股權構成無權處分，但第三人得因信賴股權登記可主張善意取得。
5、顯名股東或隱名股東單方面轉(zhuǎn)讓股權
隱名股東以非法律行為的方式（贈與或繼承）取得股權，受讓人在不知情且無重大過失的情況下可善意取得。隱名股東以股權代持協(xié)議方式控制股權，顯名股東處分股權的行為合法有效，隱名股東只能對顯名股東主張違約責任。
隱名股東以非法律行為的方式取得股權，股權轉(zhuǎn)讓行為合法有效。隱名股東以股權代持協(xié)議方式控制股權，隱名股東不是真正權利人，如果受讓人事前知道隱名股東并非真實權利人，股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，如果受讓人并不知情，其可依欺詐而主張撤銷股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并追究隱名股東締約過失責任。
6、轉(zhuǎn)讓人未充分出資時的股權轉(zhuǎn)讓
（1）轉(zhuǎn)讓人出資瑕疵時，股權轉(zhuǎn)讓的法律后果
股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力不因轉(zhuǎn)讓人出資瑕疵而無效，但轉(zhuǎn)讓人故意隱瞞瑕疵出資的事實，受讓人有權撤銷股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者主張瑕疵擔保責任。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》，受讓人如果知道或應當知道瑕疵出資事實的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當連帶承擔出資補足責任。反之，如果受讓人不知情且無過錯，則無需承擔出資補足責任。
（2）轉(zhuǎn)讓人依認繳約定而未繳足出資，股權轉(zhuǎn)讓的法律后果
無論受讓人是否知道轉(zhuǎn)讓人尚未繳足出資，其均有義務繼續(xù)履行繳足出資。
7、以轉(zhuǎn)讓股權為名的脫法行為之認定：應根據(jù)當事人的主觀意圖來判斷其效力、履行，如確定為轉(zhuǎn)讓土地使用權或礦權等，且規(guī)避了強制性規(guī)定，應認定為以合法形式掩蓋非法目的，因而無效。
8、股權轉(zhuǎn)讓“陰陽合同”的效力認定
（1）“陰陽合同”中如何確定真實交易價格：股權的真實價格、工商材料是重要的證據(jù)材料，但是需要重點分析的還是雙方的履約過程。
（2）“陽合同”的效力：法院通常以“損害國家、集體或第三人利益”或“以合法形式掩蓋非法目的”為由認定陽合同無效。
（3）“陰合同”的效力：涉及事前審批時，雙方以“陽合同”進行審批，卻是履行完畢了“陰合同”，應認定陰合同生效。
9、非上市股份公司與股權轉(zhuǎn)讓
（1）完整的股權：若股權轉(zhuǎn)讓雙方僅僅簽訂了股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并未實際履行股權變動行為，原告的訴請就不能僅是“要求確認原告的股東資格和股東權益”，還應當同時請求法院判令被告履行一定的股權變動轉(zhuǎn)讓行為。
（2）禁售期與股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力：禁售期內(nèi)發(fā)起人簽訂的《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不一定無效。
二、公司清算
1、強制清算的申請主體與受理
根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第七條，當公司解散逾期不成立清算組進行清算，或者雖然成立清算組但故意拖延清算，或者違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益時，債權人可以申請強制清算。股東僅在一種情況下可以啟動強制清算程序，即公司解散成立清算組但故意拖延清算，且債權人未提起清算申請。
2、強制清算糾紛中法院不予受理的情況及強制清算的終結
申請人申請對公司進行強制清算，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)確有證據(jù)證明公司財產(chǎn)已經(jīng)明顯不足清償債務的，應當直接進行破產(chǎn)清算。股東申請對公司進行強制清算，但無法提供公司賬冊及其他重要文件，且不能作出合理說明的，法院對其強制清算申請不予受理，但申請股東有確切證據(jù)證明未參與公司經(jīng)營，非公司實際控制人的除外。對于公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件滅失，或者公司人員下落不明的強制清算案件，經(jīng)向公司股東、董事等直接責任人員釋明或采取民事制裁措施后仍然無法進行清算的，應當以無法清算為由終結強制清算程序。
3、清算義務人范疇
根據(jù)《公司法》第一百八十三條規(guī)定，有限責任公司清算義務人為股東；股份有限公司的清算義務人為公司董事或股東大會確定的人員；逾期不成立清算組，債權人申請法院指定有關人員。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：肖 娟 北京大成（上海）律師事務所
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