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《上海律師》
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行政&司法誰之過
日期：2012-07-13 作者：陳玉文
【摘要】幾年前全體業(yè)主的共有權(quán)利，幾年后被再次初始登記回到開發(fā)商名下，為整幢大樓服務(wù)的技術(shù)層的法律性質(zhì)和作用、建筑綠地的法律性質(zhì)和作用，不進(jìn)行認(rèn)定，一百幾十戶業(yè)主的共有權(quán)利被侵犯。
引言
在社會管理活動中，業(yè)主的共有權(quán)利被侵犯，行政推向司法，司法推向行政，將業(yè)主共有權(quán)利認(rèn)定為開發(fā)商的專有權(quán)利。這一系列違法侵權(quán)行為，共有不共，行政不正，司法不法，誰來監(jiān)督？如此看來，嚴(yán)格依法辦事，是需要切實解決的根本問題。
一、全體業(yè)主共有權(quán)被侵犯
2002年交付使用，為整幢大樓服務(wù)的千路公寓2夾層技術(shù)層，以及利用大樓公用綠地改造的車位場地，原本屬于全體業(yè)主共有。2002年底開發(fā)商取得初始登記大產(chǎn)證，此期間已將整幢大樓出售給業(yè)主。2005年5月6日，開發(fā)商及其物業(yè)公司和業(yè)委會三方代表簽署會議紀(jì)要，技術(shù)夾層應(yīng)全部移交由業(yè)主委員會按《業(yè)主大會議事規(guī)則》處置；大樓公用綠地上增設(shè)的車位，因當(dāng)時屬于違章搭建，所以只提到租賃費，沒有涉及所有權(quán)及土地使用權(quán)。2006年5月1日注銷了初始登記大產(chǎn)證。
2006年4月6日,開發(fā)商向區(qū)房地局寫出“關(guān)于《千路公寓》2.2米層建筑面積測算及產(chǎn)權(quán)證辦理的申請”，將規(guī)劃設(shè)計圖紙中的“技術(shù)夾層”去掉“技術(shù)夾”三個字，寫成：“2.2米層”。將技術(shù)層中建造安裝的，供整幢大樓全體業(yè)主公建使用的，各類電器控制和管線設(shè)施設(shè)備，以及各類管道技術(shù)轉(zhuǎn)換設(shè)施設(shè)備，寫成：“從設(shè)計及竣工后的實際使用情況看來二至三層間的2.2米夾層中沒有安置任何設(shè)備及穿越各類管線，純粹系住宅至商業(yè)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換?！?nbsp;2006年12月30日，區(qū)房地局將幾年前已經(jīng)屬于全體業(yè)主的共有權(quán)利，又登記回到開發(fā)商名下。
物業(yè)部門曾致函開發(fā)商：由于當(dāng)時開發(fā)商把C座寬帶設(shè)備設(shè)置在技術(shù)夾層內(nèi)，鑰匙在開發(fā)商處，故物業(yè)無法及時為業(yè)主維修寬帶需要而開門，不斷影響業(yè)主正常的生活安排。
業(yè)委會曾通知開發(fā)商：全體業(yè)主共有建筑部位2夾層技術(shù)層產(chǎn)權(quán)和綠地改造的車位，沒有依法一并申請登記為業(yè)主共有，顯然申請登記有誤；全體業(yè)主的共有權(quán)利，任何單位和個人不得侵犯，違者承擔(dān)法律責(zé)任；并致函要求開發(fā)商共同到房地產(chǎn)登記部門進(jìn)行更正登記，開發(fā)商不予配合。
二、行政登記錯誤拒不糾正
業(yè)委會多次向行政部門提出業(yè)主共有權(quán)利被侵犯，要求糾正錯誤。
2009年7月20日，市房管局書面答復(fù)稱：如果業(yè)委會認(rèn)為侵害了千路公寓全體業(yè)主合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。
隨后，在行政復(fù)議中，行政機(jī)關(guān)稱：第三人為了辦理千路公寓2.2米夾層的初始登記，并無法律對2.2米夾層、地下1層夾層車位的權(quán)利歸屬作出明確界定，申請人理應(yīng)通過民事訴訟途徑明確系爭房地產(chǎn)權(quán)屬，再憑法院生效的法律文書申請更正登記。
然而，千路公寓在2002年時就已經(jīng)出售給全體業(yè)主，并完成初始登記。在2006年5月1日注銷了初始登記大產(chǎn)證之后，行政機(jī)關(guān)在2006年12月30日，對為同一整幢大樓服務(wù)的，已經(jīng)為全體業(yè)主共有的部分，再進(jìn)行第二次初始登記回到開發(fā)商名下，明顯違法侵權(quán)。
開發(fā)商2006年4月6日的“申請”所引用的“滬房地資權(quán)【2003】108號文的規(guī)定如下：一、《規(guī)則》適用于上海地區(qū)所有新建房屋和存量房屋的面積計算。二、在《規(guī)則》實施前已進(jìn)行房屋建筑面積計算及分?jǐn)傆嬎愕模瑧?yīng)維持原來的面積計算成果,據(jù)此辦理的房地產(chǎn)權(quán)證亦不做變更。三、《規(guī)則》發(fā)布之前房屋土地測繪部門已按原計算規(guī)則預(yù)測過房屋建筑面積的，仍可按原分?jǐn)傓k法執(zhí)行。
千路公寓,一不是新建房屋和存量房屋；二在《規(guī)則》實施前的2002年8月2日，上海市房地產(chǎn)測繪管理辦公室已經(jīng)對千路公寓整幢大樓的面積進(jìn)行核定，不能再變更；三在此之前的房屋建筑面積,仍按原辦法執(zhí)行。現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)在幾年之后，對為同一整幢大樓服務(wù)的，已經(jīng)為全體業(yè)主共有的部分，再進(jìn)行第二次初始登記，明顯不合法。
鑒于行政機(jī)關(guān)答復(fù)是“初始登記”，就應(yīng)當(dāng)依照《房屋登記辦法》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》的規(guī)定,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請房屋所有權(quán)初始登記時，應(yīng)當(dāng)對建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施用房等房屋一并申請登記，由房屋登記機(jī)構(gòu)在房屋登記簿上予以記載。
遺憾的是，有關(guān)行政機(jī)關(guān)均不愿意自行糾錯，長期以來，一直是社會管理中的一大頑疾。
既然如此，業(yè)委會于2010年1月25日向普陀區(qū)房地產(chǎn)登記處提交了，登記機(jī)構(gòu)在辦理“初始登記”時，漏將為千路公寓整幢大樓服務(wù)的公用設(shè)施用房2夾層技術(shù)層以及綠地改造的車位一并記載,并要求及時補記載的申請，避免發(fā)生一系列違法后果。
普陀區(qū)房地產(chǎn)交易中心書面答復(fù)稱：根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)并無確定房地產(chǎn)權(quán)屬的行政職權(quán)，房地產(chǎn)權(quán)利的利害關(guān)系人申請更正登記的，應(yīng)和房地產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人共同申請，也可以通過民事訴訟明確權(quán)屬后，憑生效法律文書單方向我中心申請更正登記。
原本想給行政機(jī)關(guān)一個補登漏記載事項的機(jī)會，和諧化解社會矛盾，后來只能按照其答復(fù)意見，依法提起民事訴訟。
三、法院一審判決違法侵權(quán)
原判決認(rèn)為：本案系爭的技術(shù)夾層及夾層車位，在系爭房屋的整體設(shè)計中屬功能性的轉(zhuǎn)換層，根據(jù)相關(guān)房產(chǎn)管理部門規(guī)劃審核及面積認(rèn)定的審核報告分析，技術(shù)夾層的層高大于或等于2.2米，可以計算建筑面積，且屬于一個可以明確區(qū)分的獨立結(jié)構(gòu)層，符合權(quán)利登記的規(guī)定。在商品房預(yù)售價格中該技術(shù)夾層及夾層車位均未進(jìn)行分?jǐn)?，在開發(fā)商補繳土地出讓金后，因為由開發(fā)商投資建造，根據(jù)誰出資誰獲得權(quán)利的原則，職能部門發(fā)放了產(chǎn)權(quán)證。雖然夾層內(nèi)含有管道、電纜等設(shè)施，但電話、電纜等設(shè)施僅僅占據(jù)了整個夾層內(nèi)一側(cè)墻壁上極小的面積，管道存在并不影響空間的獨立使用，被告獲得專有權(quán)利并未違反法律的禁止性規(guī)定。需要指出的是，整個小區(qū)的正常物業(yè)管理被告應(yīng)當(dāng)提供便利，不得無故阻撓。據(jù)此，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第七十條、第七十三條、第七十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第三條之規(guī)定，判決對原告的訴訟請求不予支持。
原為整幢大樓服務(wù)的公用設(shè)施用房2夾層技術(shù)層，以及公用綠地改造的車位，竟然判為被告的專有權(quán)利，明顯違法侵權(quán)。
有關(guān)建筑物的技術(shù)層、建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地、場地及其他公共場所、公用設(shè)施用房等為全體業(yè)主共有的法律性質(zhì)和用途，有明確的規(guī)定。
根據(jù)《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地除屬于城鎮(zhèn)公共部分外，屬于業(yè)主共有，建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。上述千路公寓2夾層技術(shù)層，屬于建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施用房；搭建車位的位置，屬于公用綠地場地?！段餀?quán)法》第七十四條規(guī)定：占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。上述公用綠地上面搭建的車位，屬于占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分屬于共有部分，建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)；建筑區(qū)劃內(nèi)在規(guī)劃用于停放汽車的車位之外，占用業(yè)主共有道路或者其他場地增設(shè)的車位，屬于業(yè)主共有?！蹲≌瑢ｍ椌S修資金管理辦法》規(guī)定：本辦法所稱共用設(shè)施設(shè)備，是指根據(jù)法律、法規(guī)和買賣合同，由住宅業(yè)主或者住宅業(yè)主及有關(guān)非住宅業(yè)主共有的附屬設(shè)施設(shè)備，一般包括------綠地、道路、非經(jīng)營性車場車庫、公益性文體設(shè)施和共用設(shè)施設(shè)備使用的房屋等。《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》規(guī)定：共用設(shè)施設(shè)備，是指住宅小區(qū)或單幢住宅內(nèi)，建設(shè)費用已分?jǐn)傔M(jìn)入住房銷售價格的共用的上下水管道------供電線路、煤氣線路、消防設(shè)施、綠地、道路------共用設(shè)施設(shè)備使用的房屋等?！渡唐贩夸N售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則（試行）》規(guī)定的公用建筑面積，包括功能上為整棟建筑服務(wù)的公共用房和管理用房建筑面積?！渡虾Ｊ蟹课萁ㄖ娣e計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》規(guī)定：房屋內(nèi)的技術(shù)層(管道層、附層、夾層等)層高在2.20米以上的按其墻外圍水平面積計算?！渡虾Ｊ薪ㄖ娣e計算規(guī)劃管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：設(shè)備層指建筑物中專為設(shè)置暖通、空調(diào)、給水排水和配變電等設(shè)備和管道且供維修人員進(jìn)入操作使用的樓層。設(shè)備管道夾層指建筑物內(nèi)單層空間中僅為安排設(shè)備管道的樓層。設(shè)備管道夾層，高度在2.2米以下（含2.2米）的，不計算建筑面積；高度在2.2米以上的，應(yīng)按其外墻結(jié)構(gòu)外圍水平面積計算建筑面積并計入容積率。
其他省市的立法，對建筑物的技術(shù)層也有明確的規(guī)定，《長沙市房地產(chǎn)管理局關(guān)于印發(fā)<長沙市房產(chǎn)測繪實施細(xì)則>的通知》規(guī)定：共有建筑面積內(nèi)容：包括技術(shù)設(shè)備層等為本幢服務(wù)的公共用房和管理用房。《關(guān)于印發(fā)<湖南省房產(chǎn)面積測算及共有建筑面積分?jǐn)傄?guī)則>的通知》湘建房【2004】391號規(guī)定：技術(shù)設(shè)備層：簡稱技術(shù)層（設(shè)備層），專用于為安裝布置水、電、暖、衛(wèi)系統(tǒng)等設(shè)施的樓層?！稛o錫市房屋建筑面積計算及共有建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》規(guī)定：技術(shù)層---通常指用作水、電、暖、衛(wèi)生等設(shè)備安裝的局部層次?！短K州市房屋面積計算規(guī)則（暫行）》規(guī)定：技術(shù)層：指建筑物的自然層內(nèi)外用作水、電、暖、衛(wèi)生等設(shè)備的局部層次。
在現(xiàn)場實景照片上，千路公寓2夾層技術(shù)層內(nèi)，縱橫交錯的上下水管道、強弱電管網(wǎng)和設(shè)施設(shè)備，縱橫交錯的總消防管網(wǎng)和總控制設(shè)施設(shè)備，縱橫交錯的衛(wèi)生管網(wǎng)設(shè)施設(shè)備等，一致證明屬于用作水、電、消防、衛(wèi)生等設(shè)施設(shè)備安裝的局部層次，為該建筑物區(qū)分所有權(quán)法定共有部分。千路公寓的規(guī)劃設(shè)計文件和圖紙上并不存在其“功能性的轉(zhuǎn)換層，”的規(guī)劃設(shè)計，原判決對現(xiàn)場情況的表述，不符合事實。車位是利用公用綠地上面搭個平頂?shù)倪`章搭建，并沒有規(guī)劃設(shè)計文件。該公用綠地搭建的車位上面，并不存在任何樓層，登記部門為開發(fā)商初始登記的“地下1層夾層車位”只是一個不符合事實的名稱，其公用綠地上搭建的車位本身，既不是地下，也不是夾層，更不是設(shè)施設(shè)備層。
在規(guī)劃設(shè)計圖紙上，千路公寓2夾層技術(shù)層整幢整層為一體結(jié)構(gòu)，只能用于整幢大樓的服務(wù)，不能劃分獨立的房間，不具有構(gòu)造上的獨立性，不具有利用上的獨立性，不能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體。千路公寓2夾層技術(shù)層、公用綠地搭建的車位，只能屬于該建筑物區(qū)分所有權(quán)法定共有部分，并非開發(fā)商的專有權(quán)利。
千路公寓商品房預(yù)售價格中，已經(jīng)包含了整幢大樓及公用綠地建筑用地的全部建設(shè)成本費用。相反，開發(fā)商卻沒有將千路公寓2夾層技術(shù)層以及改造車位的公用綠地，從千路公寓的建設(shè)費用決算中分離出去，或者由開發(fā)商單獨承擔(dān)規(guī)劃審批千路公寓2夾層技術(shù)層以及改造車位的公用綠地建設(shè)成本費用。預(yù)售價格分?jǐn)偱c建筑面積分?jǐn)偟母拍畈煌?，在房地產(chǎn)建筑市場中，整幢大樓及公用綠地建筑用地的全部建設(shè)成本費用，必然分?jǐn)偟缴唐贩款A(yù)售價格中，即使開發(fā)商自己留用的房屋，也必須分?jǐn)偣灿胁糠值慕ㄔO(shè)成本費用，這是基本常識。
所有建筑物的共有部分，都是由開發(fā)商投資建造，但千路公寓在2002年已經(jīng)竣工決算出售給業(yè)主，當(dāng)年所有共有部分的建筑物和建筑綠地公用場地的所有權(quán)和使用權(quán)，都已經(jīng)歸全體業(yè)主所有。行政機(jī)關(guān)在幾年之后的2006年12月30日，對為同一整幢大樓服務(wù)的，已經(jīng)為全體業(yè)主共有的部分，再進(jìn)行第二次初始登記回到開發(fā)商名下，違反了《民法通則》第七十二條第一款“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定?！币约捌渌煞ㄒ?guī)的規(guī)定。
根據(jù)登記程序規(guī)定和房管局的答復(fù)：第三人為了辦理千路公寓2.2米夾層的初始登記，及其繳費通知根據(jù)《房屋初始登記建筑面積核定規(guī)定》的規(guī)定，需補繳出讓金后，方可辦理房地產(chǎn)初始登記的政府書面文件，證明開發(fā)商提出的登記只是初始登記，并非專有權(quán)利登記。既然是“初始登記”，就應(yīng)當(dāng)依法對建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施用房等一并申請登記，由房屋登記機(jī)構(gòu)在房屋登記簿上予以記載。
原判決將開發(fā)商進(jìn)行的“初始登記”認(rèn)定為“被告已經(jīng)獲得專有權(quán)利登記”，認(rèn)定事實錯誤。對整幢建筑物的技術(shù)層的法律性質(zhì)和用途、公用綠地場地增設(shè)的車位、初始登記時應(yīng)當(dāng)對業(yè)主共有部分一并進(jìn)行登記的規(guī)定、預(yù)售價格分?jǐn)偱c建筑面積分?jǐn)偟牟煌康刭Y權(quán)【2003】108號文應(yīng)維持原來的面積計算成果不做變更的規(guī)定、以及原本已經(jīng)歸全體業(yè)主法定共有的法律事實，不依法進(jìn)行認(rèn)定，判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。適用《物權(quán)法》第七十條、第七十三條、第七十四條、《解釋》第三條，是依法確認(rèn)業(yè)主共有的規(guī)定，已經(jīng)否定了適用《解釋》第二條專有部分的錯誤，適用法律自相矛盾。
四、行政司法錯誤誰來監(jiān)督
在目前社會環(huán)境下，上述行政司法錯誤，誰來監(jiān)督？已經(jīng)成為社會普遍關(guān)注的問題。
從創(chuàng)新社會管理出發(fā)，應(yīng)當(dāng)重視并推進(jìn)多方監(jiān)督體系：
（一）社會事務(wù)的各方參與者，對具體事務(wù)的合法性，進(jìn)行主動客觀的評估，減少違法事實的發(fā)生。 對行政司法錯誤，依法進(jìn)諫，避免其更大的失誤。
（二）各級行政機(jī)關(guān)，對具體行政行為和所處理的社會事務(wù)的合法性，進(jìn)行客觀公正的評判，減少執(zhí)法不公的后果，增加社會公信力。各級行政機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生的行政爭議，認(rèn)真細(xì)致調(diào)查事實，嚴(yán)格依照法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)有違法行政錯誤，主動及時糾正。
（三）各級司法機(jī)關(guān)，對本機(jī)關(guān)所處理的各類案件事實的合法性，亦應(yīng)進(jìn)行客觀公正的評判，減少執(zhí)法不公的后果，增加社會公信力。各級司法機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生的行政司法爭議，亦應(yīng)認(rèn)真細(xì)致調(diào)查事實，嚴(yán)格依照法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)有違法錯誤，依法公正處理。
（四）各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)，對已經(jīng)發(fā)生的行政司法爭議，行使法律監(jiān)督權(quán)，真正實現(xiàn)中國社會人民當(dāng)家作主的地位。久而久之，促使行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)自覺形成認(rèn)真依法辦事的習(xí)慣，既能減少社會矛盾，又能提高行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的工作效率。
（五）各級黨組織，代表廣大人民群眾的根本利益，對已經(jīng)發(fā)生的行政司法爭議，督促有關(guān)國家機(jī)關(guān)，認(rèn)真依法辦事，有錯必糾，有冤必伸，構(gòu)建一個和諧的社會環(huán)境，實現(xiàn)社會公平正義。
（六）社會各界和新聞媒體，在現(xiàn)代化、信息化高度發(fā)展的社會環(huán)境下，共同監(jiān)督行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)依法辦事，減少執(zhí)法錯誤發(fā)生。
任何人，任何事，難免出錯。關(guān)鍵是如何才能不出錯，少出錯，承認(rèn)錯，肯糾錯，不再錯。
結(jié)語
社會和諧與進(jìn)步，需要創(chuàng)新社會管理，共同創(chuàng)造一個良好的執(zhí)法環(huán)境和健康文明的社會環(huán)境。
創(chuàng)新社會管理，可以培養(yǎng)出廉潔、公正、高效的行政和司法環(huán)境。
行政和司法的關(guān)鍵，在于尊重事實，依法辦事，執(zhí)法公正。
執(zhí)法公正，需要社會參與者、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、國家權(quán)力機(jī)關(guān)、黨的組織、社會各界和新聞媒體的共同努力才能實現(xiàn)。
文中所述內(nèi)容，涉及到廣大人民群眾的根本利益，已經(jīng)引起了社會的普遍關(guān)注。尊重事實，依照法律，自有公論。
作者：陳玉文
單位：上海陳玉文律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
