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引言：預約合同常見的交易場景和爭議問題
近期筆者參與辦理了一個股權轉讓的仲裁案件，對于當事人雙方簽署的《協(xié)議書》在預約和本約的定性問題上產生爭議，目前案件仍在辦理過程中。其實在投融資、并購領域，“投資意向書”“協(xié)議書”“投資條款清單（TS）”或“收購意向書”等，是當事人慣用的交易文件。此類文件通常約定僅部分法律條款有效，且通常會約定視盡調結果才會實施交易。此種情形下，如何認定文件的性質，將關系到當事人的切身利益。
在大型商業(yè)購物中心運營過程中，前期招商階段，購物中心通常會與租戶簽署《租賃意向書》并收取意向金，該《租賃意向書》一般作為預約合同受《民法典》預約合同規(guī)范的調整。
在購買商品房的過程中，開發(fā)商或者房屋中介通常會與買房人簽訂一份《房屋買賣預約(或預售)合同》。該預約合同的內容包括出售的房屋、價格、購房款的支付時間、支付方式、首付款、預約訂金或定金及雙方其他權利、義務等等都作了詳細約定。
綜上，在實踐當中，預約合同的適用范圍較為廣泛，在租賃、承攬、商品房買賣、土地使用權轉讓、大型采購、股權轉讓等領域均存在。名稱上也是多種多樣，包括意向書、訂購書、聲明函、協(xié)議書、框架性協(xié)議、磋商性文件等。
實務中，當事人簽署預約合同后，面臨的常見糾紛主要有兩類：一是預約合同與磋商性文件、本約合同如何區(qū)別認定？是否僅憑合同名稱就可加以區(qū)分？二是合同被認定為預約合同后，違反預約合同約定的一方當事人需承擔的違約責任如何界定，是繼續(xù)履行，賠償信賴利益損失還是賠償履行利益損失等？
筆者將針對以上兩個問題，從法律規(guī)定和實務判例角度加以分析，進而梳理出在預約合同條款設計中應當注意的重點問題。
一、預約合同概念的由來及內涵
2012年最高人民法院頒布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第一次從司法解釋上確立了預約合同的概念。
2020年《民法典》出臺后，在第三編合同通則中新增條款第四百九十五條規(guī)定，從立法層面上賦予了預約合同的獨立地位，認可了預約合同是一種獨立合同，并擴大了適用范圍，不再局限于買賣合同，并且規(guī)定違反僅承擔預約合同的違約責任，將承擔違約責任與要求解除預約合同并主張損害賠償并列作為違反預約合同的救濟方式。
《民法典》第四百九十五條第一款對預約合同的定義，即“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同”。
預約合同指約定將來訂立一定合同的合同；嗣后履行預約而訂立的合同則稱為本約。預約是一種債權合同，以訂立本約為其債務的內容。預約合同的雙方當事人均負擔訂立本約義務的，稱為雙務預約；僅預約合同的一方當事人負擔訂立本約義務的，稱為單務預約。
二、預約合同相比磋商性文件、
本約合同的特點
最高人民法院編撰的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》中提出預約合同作為一種特殊的合同形式，與磋商性文件、本約合同相比既有相同點，也有不同處。預約合同具有獨立性、預備性、約束性、確定性、期限性等本質特征。
預約合同的獨立性——對于預約合同的性質，根據《民法典》的規(guī)定，當前主流的觀點采用獨立契約說，即預約合同是為了訂立本約合同而簽訂，且在訂立本約過程中簽訂，預設本約合同中的民事權利義務，但當事人就訂立預約而形成的合意具有相對獨立性，可以與本約相區(qū)分，因此為獨立合同。
預約合同的預備性——預約合同發(fā)生在本約合同的磋商階段，是對未來本約合同作出初步安排。其簽訂的根本目的是為了簽訂本約合同，合同的主要標的是雙方當事人未來簽訂本約。
預約合同的約束性——預約合同既然是合同的一種，則需滿足合同的基本屬性。合同當事人需明示或默示受合同約束的意思表示，這是預約合同成立的必要條件。預約的約束力程度比本約要弱，但仍表明當事人一旦簽訂預約合同，即表明預約合同中已經確定的條款不能隨意變更，否則不構成預約合同，而僅僅是磋商性文件。
預約合同的確定性——一般合同成立的要件包括兩個：一是存在雙方或多方締約主體；二是當事人對于主要合同條款達成合意。依據既往的司法規(guī)則，當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或姓名、標的、數量的，一般應當認定合同成立。對于合同欠缺的內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照法律有關“填補合同漏洞”的規(guī)定予以確定。因此，預約合同作為一種獨立的合同，在內容上至少對合同主體、標的和數量予以明確，否則將對本約的締結造成談判的僵局，嚴重的將不構成預約合同。
預約合同的期限性——預約合同的標的應當是在一定期限內簽訂本約。即預約合同中要對未來訂立本約合同有明確的意思表示，否則可能會被認定是合同雙方對于交易在進行持續(xù)性的磋商，這也是預約合同與磋商性文件、本約合同的根本區(qū)別。
三、司法實踐中對于意向書、預約合同、
本約合同的認定標準
最高人民法院編撰的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》中，對于預約合同和本約合同的認定，應當結合文件名稱、約定內容、法律規(guī)定、履行情況等綜合分析，綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋、誠信解釋等合同解釋方法，努力探究當事人的真實意思，最終確定性質。
1.意思表示標準：對預約合同定性的根本標準
從《民法典》對預約合同的定義來看，約定在將來一定期限內締結本約是預約合同的核心要義，同時也是預約合同最根本的目的所在。有些預約合同中，對于合同的交易對象、內容、期限、價格、違約責任等各項權利義務內容均確定且完備，甚至與本約合同無異，但只要其目的是為了在將來實現本約的締結，則其性質仍然是預約合同。至于內容的確定和完備，都為了盡可能地讓本約的締結更具穩(wěn)定性，避免后續(xù)磋商的難度而提前予以的謹慎安排。
最高人民法院【（2018）最高法民終813號】民事判決書
恒大地產集團上海盛建置業(yè)有限公司與湖州諾德置業(yè)有限公司、融創(chuàng)鑫恒投資集團有限公司、第三人湖州天泰地產有限公司股權轉讓合同糾紛一案中，最高院認為，在一些復雜交易的商業(yè)實踐中，當事人之間契約締結過程客觀上存在著從不具有拘束力的磋商行為、締結具有拘束力的預約、最終訂立本約這三個不同階段。與締約磋商階段僅受誠實信用原則約束不同，預約和本約在當事人之間均成立合同關系。根據民法基本原理和司法實踐中的一貫認識，預約和本約的區(qū)分標準，應當根據當事人在合同中的意思表示加以確定。當事人的意思表示不明確或有爭議時，應當通過考察合同內容是否包含合同成立的要素，以及合同內容是否確定到無需另行訂立本約即可強制履行等因素加以確定。
點評：本案中，最高院在判決中，明確將雙方當事人是否有在未來訂立本約的意思表示，作為對合同性質認定的標準。后續(xù)各級法院大多也是依照此核心標準來區(qū)分預約和本約。
江西省高級人民法院【（2017）贛民終17號】民事判決書
上饒汽運集團有限公司與張明貴、黃小芳、上饒市昌泰客運有限公司、上饒市新東方旅游客運有限公司股權轉讓糾紛一案中，法院認為《合作意向書》明確了雙方當事人的基本情況及所轉讓的股權的份額、預付保證金的數額、轉讓價格等，表明雙方當事人經過磋商，就條件成就時實際進行股權轉讓的主要內容達成了合意，并以書面形式確定。《合作意向書》中還約定了雙方在一定期限內簽訂合同的內容，并約定了違約責任等。但意向書中也同時明確在具體合作方案等問題上雙方需要進一步磋商，并要在將來訂立正式合同，以最終明確雙方之間股權轉讓關系的具體內容。因此，案涉《合作意向書》的性質為預約合同。
點評：本案中，雙方在意向書中約定內容的完備性已經相當充分，甚至對違約責任也做了明確約定，但法院基于雙方明確未來仍需訂立正式合同的合意，認定合同性質為預約合同。
以上僅為有代表性的案例，通過對大量的司法判例做大數據分析后，可以得出法院在判定預約與本約區(qū)別的根本標準就是當事人是否達成在未來締結本約合同的意思表示，只要該合意一旦達成，即使合同的內容已經充分完備，甚至當事人已經開始實際履行，則合同仍應被認定為預約合同。
2.合同名稱+合同內容的標準
在實務中，行為人為了確保未來交易的安全性與確定性，往往對于預約合同作出較為詳盡的約定，甚至希望通過預約合同令交易雙方負有本約合同的履行義務，這在一定程度上模糊了預約合同與本約合同的邊界。盡管預約合同往往帶有“認購書”“訂購書”“預訂書”等字樣，但僅憑合同名稱卻無法判定合同性質。
最高人民法院【（2018）最高法民終813號】民事判決書
恒大地產集團上海盛建置業(yè)有限公司與湖州諾德置業(yè)有限公司、融創(chuàng)鑫恒投資集團有限公司、第三人湖州天泰地產有限公司股權轉讓合同糾紛一案中，最高院認為，因案涉《股權轉讓合同》對于目標公司的股權轉讓的交易完成是否需要另行訂立合同并未明確約定，而是使用了“按照本協(xié)議約定事宜開展實際操作”“以書面形式確認繼續(xù)履行本協(xié)議”等容易滋生歧義的語言，需要綜合考慮交易的合同標的及合同內容所體現的當事人的真實意思表示來加以判斷。最高院從當事人對于合同約定的內容和交易的操作程序判斷，案涉《股權轉讓合同》所約定的交易是否能夠完成存在不確定性，因此《股權轉讓合同》并未為雙方創(chuàng)設可強制履行的合同義務。即便雙方同意繼續(xù)完成交易，因案涉《股權轉讓合同》的價款等并未確定，雙方對價款仍然存在繼續(xù)磋商的空間。最后，從商業(yè)交易的實踐來看，即便雙方的交易最終能夠完成，就股權轉讓雙方仍然存在另行簽訂合同的實際需要。綜合考慮上述因素，最高院認為，案涉《股權轉讓合同》的性質應當認定為預約合同。
點評：本案中，最高院明確若雙方當事人在合同中未對將來是否締結本約達成合意，在合同滿足一般成立的構成要件之前提下，需根據合同名稱、內容、交易習慣等要素來綜合判定當事人的意思表示，進而判定合同性質。
江蘇省高級人民法院【（2019）蘇民終940號】民事判決書
郭金東、金浦投資控股集團有限公司、金浦新材料股份有限公司與郭金林股權轉讓糾紛一案中，法院認為各方簽訂《全面和解協(xié)議》的目的是通過股權轉讓方式使郭金林退出金浦集團公司和金浦新材料公司，而該協(xié)議關于股權轉讓的出讓方、受讓方、標的股權的名稱及份額、股權轉讓對價等合同的必備條款均有明確約定，且協(xié)議中也無雙方將在一定期限內再行訂立本約合同的意思表示，雖然該協(xié)議未對郭金林轉讓的標的股權的價值分別予以明確，但此節(jié)事實僅關涉《全面和解協(xié)議》如何履行的問題，不能據此認定該協(xié)議系預約合同。因此，《全面和解協(xié)議》屬于已成立的本約。
點評：本案中，基于和解協(xié)議中對于當事人、標的、數量、價格等合同成立的核心要素均作明確約定，且雙方沒有未來訂立本約的意思表示，因此法院將該協(xié)議直接認定為股權轉讓的本約合同。
3.履行標準
實務當中，當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等，已就合同的主體、標的、數量、價格或者報酬等主要內容達成合意，符合一般合同成立的條件，如當事人未明確約定將來一定期限內另行訂立合同，通常法院會認定成立本約合同。
即使根據當事人的意思表示判定所簽訂的合同性質是預約合同，但如一方已履行了本約合同的主要義務，且對方也接受的，根據《民法典》第四百九十條第二款之規(guī)定，當事人未采用書面形式，但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立，仍可認定雙方之間成立了本約的法律關系。
重慶市第一中級人民法院【(2019)渝01民終93號】民事判決書
李某某、楊某某與商社潤物公司房屋買賣合同糾紛案中，法院認為案涉《認購協(xié)議書》約定的內容證明雙方當事人有另行簽訂正式的商品房買賣合同的意思表示，只要當事人在認購協(xié)議中具有將來簽訂本約的合意，不管認購協(xié)議的內容多么詳盡完備，都不能認定為是本約，故涉案《認購協(xié)議書》的性質為預約合同。
涉案《認購協(xié)議書》簽訂后，原告繳納了全部的購房款，而商品房買賣合同中買方的主要義務是繳納購房款，故原告已履行了商品房買賣合同的主要義務。被告也已接受了原告的履約行為。依據《中華人民共和國合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立，法院認為雙方成立商品房買賣合同的本約法律關系。
點評：本案中，法院認定《認購協(xié)議書》的性質為預約合同，但鑒于當事人已經履行了合同的主要義務且對方接受，因此雙方已經事實成立買賣合同的本約法律關系。
廣東省深圳市中級人民法院【（2020）粵03民初7105號】民事判決書
深圳市琳珠投資控股（集團）有限公司與深圳市雪霖集團有限公司、鄭澤洋、鄭國警、深圳市匯龍房地產開發(fā)有限公司、第三人深圳市新生股份合作公司股權轉讓糾紛一案中，法院認為涉案《合作協(xié)議書》約定了轉讓的標的股權、價款及支付方式、辦理變更登記手續(xù)、違約條款等內容，已經具備了股權轉讓合同的核心條款，且琳珠公司已支付了協(xié)議約定的大部分股權轉讓款。因此，應認定該協(xié)議為股權轉讓協(xié)議。涉案《合作協(xié)議書》雖然約定了股權轉讓條件，但該約定應認定是關于附條件民事法律行為的約定，而非約定在將來一定期限內訂立本約；《合作協(xié)議書》雖有關于各方簽署正式的用于辦理股權轉讓手續(xù)的股權轉讓協(xié)議的約定，但該約定已明確簽署正式的股權轉讓協(xié)議是用于辦理股權轉讓手續(xù)，該約定也并非關于訂立本約的約定。因此，應認定該涉案《合作協(xié)議書》的性質為本約合同。
點評：本案中，法院認為《合作協(xié)議書》中雙方并未約定將來訂立本約，且一方當事人已經實際履行《合作協(xié)議書》，對方也予以接受，因此認定該《合作協(xié)議書》的性質直接為本約合同。
四、實務中對于預約合同違約責任的界定
合同被認定為預約合同以后，違反預約合同約定的一方當事人需承擔的違約責任如何界定？是繼續(xù)履行，賠償信賴利益損失？還是賠償履行利益損失等？要弄清違約方究竟該如何承擔違約責任，先要解決預約合同的效力問題，其次才能界定違約責任的范圍。
1.預約合同的效力
《民法典》第四百九十五條第二款約定：當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同的義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。而違約責任中包括合同的強制履行。基于預約合同簽約的根本目的是簽訂本約合同的特殊性，此處的強制履行是否意味著要強制當事人締結本約合同？這個問題涉及的是預約合同的效力，理論界和實務界對此爭議很大，有應當締約說、應當磋商說、區(qū)分說和視為本約說。
最高人民法院編撰的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》一書中，采用區(qū)分說的觀點，即如果預約合同可以繼續(xù)履行，沒有發(fā)生履行不能或履行無意義之情形，首要的原則是尊重當事人的意思自治，如果當事人未約定或約定不明確時，則根據預約內容的完備程度、履行程度等不同，區(qū)別對待。
具體來說，法院的裁判思路大致如下：
首先，看當事人約定。如果當事人對締結本約做出了明確約定，且此種約定不違反強制性規(guī)定且能夠繼續(xù)履行的，應當予以尊重。
其次，根據預約內容的完備程度、履行程度將預約區(qū)分為簡單預約、典型預約和完整預約。
具備當事人、標的、數量三個滿足合同成立的一般要素，但缺乏其他條款的，稱為簡單預約；具備當事人、標的、數量、價格及部分主要條款達成合意的，稱為典型預約；合同主要條款已經約定清楚，即使不簽署本約，預約仍可執(zhí)行的，稱為完整預約。在一方當事人違反簡單預約和典型預約時，法院通常判令繼續(xù)磋商；違反完整預約的，法院視情況可判令強制締約。
基于意思自治是民商事活動的基本原則，法院不能直接代當事人為意思表示，盡管強制締約可以適用，但法院在判令強制締約時仍會非常審慎。
在對裁判文書進行大數據檢索后發(fā)現，目前以直接判令當事人訂立本約或履行本約利益的判例較少，但通過當事人之間的事實履行行為，認定雙方已成立本約法律關系，或者根據合同內容的完備性以及當事人的意思表示直接判定合同性質為本約，進而判令雙方繼續(xù)履行或承擔違約責任的判例則具有相當的代表性。
2.預約合同違約責任的承擔方式
預約合同作為一種獨立的有名合同，其違約責任的承擔方式固然可以沿用一般合同的認定方式，即繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、定金罰則等形態(tài)，同時適用與有過失規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則等。
(1)繼續(xù)履行
繼續(xù)履行，是指合同一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定時，對方可以請求履行。繼續(xù)履行是當事人實現合同目的最為有效且直接的保護措施。但關于繼續(xù)履行能否作為預約合同的違約責任形式這一問題上，因為觸及到“意思自治是民商事活動的基本原則”，因此在學界分歧很大。
實務中法院對于判定強制締約也非常審慎，通過公開可以查詢到的此類案例非常少。相反，實務中法院對于繼續(xù)履行，通常根據不同情況作出區(qū)分處理。
若雙方當事人對于未來是否進一步訂立本約的意思表示未約定或約定不清，且對于合同的標的、數量等必要條款已經確定的情況下，則法院可以徑行判決合同性質即為本約，進而可判令合同繼續(xù)履行。而對于非必要之點，則可以通過合同漏洞的填補規(guī)則解決（參見廣東省高級人民法院【（2019）粵民再71號】）。
若雙方當事人在合同中明確約定未來會進一步簽訂本約，則法院會判定合同性質為預約合同，但通過當事人之間的事實履行行為，認定雙方已成立本約合同的法律關系，進而判令當事人繼續(xù)履行（參見重慶市第一中級人民法院【(2019)渝01民終93號】）。
(2)賠償損失
違反預約合同的賠償范圍是賠償履行利益還是信賴利益，從審判實踐看，有觀點支持賠償履行利益，有觀點支持賠償信賴利益。在信賴利益中是否包含機會利益損失，也存在不予賠償、酌情賠償以及全額賠償等不同做法。
最高人民法院編撰的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》中，對于違反預約合同的賠償范圍的觀點是：
對于完整性預約，可酌情賠償履行利益，且此履行利益并非依照本約合同的內容所能獲得的利益，因為預約合同是區(qū)別本約合同的獨立存在，在本約合同并未締結的前提下，不能賠償基于交易成功才能得到的利益，否則預約與本約就無異。預約合同的履行利益損害應該是基于公平原則，包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也可包括喪失與第三人另訂合同機會所產生的損失，具體賠償數額需綜合考慮守約方的實際履行的金額、當事人的信賴程度、締約過程的時間跨度、違約方的獲利、守約方的受損以及違約方的過錯程度等，確定公平、合理的賠償數額。
對于簡單預約、典型預約，原則上賠償范圍應當以信賴利益為限，包括訂立合同所支付的各項費用、準備為簽訂合同所支付的費用、已付款項的法定孳息等。
需要明確的是預約合同的違約責任不應該被認定是本約合同的締約過失責任，因為預約合同作為一種獨立的合同，而并非是本約合同的先合同義務。
福建省廈門市中級人民法院【（2019）閩02民終5199號】民事判決書
在陳某某訴葉某某、毛某等房屋買賣合同糾紛案中，法院認為《購房意向書》的法律性質應視約定的具體內容加以認定。《購房意向書》已具備商品房買賣合同主要條款，與正式合同十分接近，但雙方約定需再簽訂正式的買賣合同的，則應認定為預約合同。不履行預約合同性質的購房意向書應賠償對方的機會損失，在房屋交易中該機會損失主要表現為差價損失。本案中，原告對于未能訂立本約合同無過錯，且法院認為雙方在此基礎上予以適當補充與細化就能達成正式的房屋買賣合同。最終，法院在原告提出的賠償訴請基礎上，以第三方機構對于房屋的市場評估價為參考，判令被告賠償原告機會損失。
點評：本案中，法院對于《購房意向書》的合同性質定為預約合同，該合同內容的完備性與正式合同十分接近。被告違反預約合同約定，且原告無過錯，法院并未判決雙方強制締約，而是判令被告賠償原告履行利益損失，即喪失與第三人另訂合同機會所產生的損失。
湖北省高級人民法院【（2016）鄂民終569號】民事判決書
襄陽嘉華融通投資有限公司與襄陽市襄州區(qū)人民政府合同糾紛一案中，法院認為案涉《襄東新城投資合作框架協(xié)議》已具備合意性、約束性、確定性和期限性四項特性，為附條件簽訂本約的預約合同。
嘉華公司訴請襄州區(qū)政府賠償的各項損失包括支出損失15386673.85元、注冊資本金1000萬元按月利率2%計算的利息損失。法院認為就上述損害賠償主張，應以信賴利益為限，從利益平衡和誠實信用、公平原則出發(fā)，結合案件實際情況，綜合考慮守約方的履行情況，違約方的過錯程度、合理成本支出等因素進行裁量。
嘉華公司在履行預約合同中并無違約行為，卻因襄州區(qū)政府的原因雙方未能簽訂本約合同，嘉華公司的信賴利益嚴重受損，而上述認定的嘉華公司損失應遠低于嘉華公司所受的實際損失，襄州區(qū)政府卻已實際享受嘉華公司的艱苦努力所取得的工作成果帶來的利益等因素考量，從利益衡平出發(fā)，在上述損失認定的基礎上，本院酌情認定襄州區(qū)政府應另行賠償嘉華公司損失200萬元。上述損失合計6328886.4元。
點評：本案中，法院對于合作框架協(xié)議的合同性質定為預約合同。被告方違約，且原告方無過錯，法院并未判定強制締結本約合同，而是判令被告應賠償原告信賴利益損失。法院從利益平衡的角度出發(fā)，在原告方實際損失的基礎上酌情調減賠償金額。
(3)違約金
一方不履行預約合同訂立本約的合同義務，非違約方可以請求違約損害賠償。若當事人已經在預約合同中約定了一方違約時，應向另一方支付一定的違約金，則此時法院應充分尊重當事人的意思自治，按照當事人的約定進行處理。若雙方認為約定的違約金與實際損失不相符的，則法院可以類推適用違約金數額調整規(guī)則。
上海知識產權法院【（2023）滬73民終14號】民事判決書
南京聚欣影視傳媒有限公司與上海世恒影視制作有限公司著作權許可使用合同糾紛一案中，法院認為世恒公司在涉案《合作說明》中明確表示“我公司同意就上述權利合作事項與貴某簽訂正式書面協(xié)議”，且世恒公司在出具涉案《合作說明》后，雙方當事人就簽訂本約即音視頻節(jié)目獨家采購協(xié)議書展開磋商，故法院據此認為涉案《合作說明》屬于預約合同。
對于聚欣公司、世恒公司在本案中的責任承擔，法院認為就本約未達成，聚欣公司、世恒公司均有過錯。鑒于世恒公司在涉案合作說明中明確“如有違反我公司應向貴某支付授權價格總價款20%的違約金”，法院據此在違約金349.6萬元的范圍內確定損害賠償金額，依法有據并無不當。同時，根據過失相抵的基本原則，聚欣公司在本案中的違約責任，亦應在本案的處理中一并考量。法院據此根據聚欣公司、世恒公司就本約未簽訂的過錯程度，在違約金349.6萬元的范圍內，酌情確定世恒公司賠償聚欣公司經濟損失200萬元。
點評：本案中，法院對于《合作說明》的合同性質定為預約合同。合同中對于違約責任設定了違約金條款，基于原被告雙方對于本約的未達成均有過錯，法院在約定的違約金數額基礎上，酌情調減賠償金額。
湖北省武漢市中級人民法院【（2017）鄂01民初3640號】民事判決書
湖北楚天房地產開發(fā)有限責任公司訴劉先成、王國祥、馮小敏、楊友明、王祥、新八建設集團有限公司合同糾紛一案中，法院認為本案原被告所簽訂的《股權轉讓框架協(xié)議書》明確約定，在具備相應條件后各方當事人簽訂正式的股權轉讓合同。對于依據土地計容面積確定的股權轉讓的對價及支付時間等條款在《股權轉讓框架協(xié)議書》中沒有明確約定，屬于未決條款，需要在簽訂正式股權轉讓協(xié)議時協(xié)商達成一致。因此，法院認定《股權轉讓框架協(xié)議書》是以將來簽訂正式股權轉讓合同為目的的預約合同。
本案《股權轉讓框架協(xié)議書》約定的違約金3000萬元，而原告為履行合同以及維權實際產生中介費、律師費、保全擔保費59萬元，此外內部審批決定為涉案股權轉讓儲備資金2.5億元，并存儲在其子公司銀行活期賬戶中，為合同履行進行必要的準備。因此，法院在綜合考慮實際損失、誠實信用原則以及目標公司股權轉讓的交易金額等因素，酌定被告向原告支付違約金300萬元。
點評：本案中，法院認定《股權轉讓框架協(xié)議書》的性質為預約合同。合同中對違約責任設定了違約金條款，法院綜合考慮守約方的實際損失、誠實信用原則等因素，在約定違約金數額基礎上予以大幅調減，可見法院對于該違約責任賠償范圍的認定僅限于信賴利益損失。
五、實務中簽署預約合同應注意的風險
基于預約合同在內涵、性質的認定方面以及未來發(fā)生糾紛時關于違約責任的界定等方面，在理論和司法實踐中均存在不確定性的風險，這種風險可能會使得本次交易完全失去交易價值，因此需要在實務中注意對合同條款設計的風險防控，具體如下：
1. 預約合同中，需明確約定“在將來一定期限內訂立本約合同”的意思表示。此目的是為了避免后續(xù)因為模糊表述或歧義條款而產生糾紛，進而導致法院不得不根據合同名稱和內容來認定雙方真實意思表示的風險。司法實踐中，雙方對于約定未來締結本約的一致意思表示，是法院判定預約合同性質的根本標準。
2.注意文件名稱的使用，且需要根據締約目的，做好合同內容的約定。如果當事人的目標是鎖定未來簽訂本約，最好將訂立本約合同的內容一并做出約定，且越詳細越好，包括合同當事人、標的、數量、期限、價格以及違約責任等，避免在預約合同簽署后，在本約的締結磋商過程中，因為一些非核心條款導致雙方無法達成合意，致使交易的目的落空。
3.避免使用“不具有法律約束力”“磋商性文件”等表述。此類字眼最終可能會導致法院判定預約合同不成立，進而無法對違約方主張違約責任。
4.設計結構化多層次的違約責任條款。由于交易機會損失難以具體證明，建議按照《民法典》495條規(guī)定，適用不同違約責任情形，包括定金罰則（如有定金）、設定違約金、解除合同、繼續(xù)履行（訂立本約）、損害賠償等，以規(guī)避損失難以界定的風險。
5.盡可能約定明確的違約金數額，同時違約金的約定要有合理依據。當守約方對于實際損失無法清晰界定時，法院通常會以雙方約定的違約金數額為基礎做自由裁量。違約方如果主張違約金過高，超過守約方的實際損失需承擔舉證責任，如此也可大大節(jié)約守約方的訴訟成本。
6.盡量羅列更多可能涉及實際損失的名目、范圍，以使司法機關在訴訟階段對違約金進行酌減時，可以充分考量相關損失在合同締結時相對方已經預見。
六、總結
商事交易瞬息萬變，充滿博弈，機會與風險并存。有的當事人希望能排他性地與交易對手進行磋商，進而鎖定交易機會；有的當事人在完成盡調工作前，基于風險的考慮和公司內部合規(guī)的要求，往往不能與交易對手簽署正式的交易合同，但又不希望被其他競爭對手占得先機；有的當事人則希望在談判階段盡可能地鎖定交易條款，避免投入大量時間和金錢成本后，不能完成最終交易。此時，如果能夠運用好預約合同的功能，則可以為當事人雙方在簽署正式合同前，提供必要且充分的緩沖手段。
更為重要的是，在辦理此類訴訟案件時，律師的訴訟策略選擇方面，首先應該先對案涉協(xié)議予以定性，因為構成預約合同還是本約合同或是磋商性文件，對違約方承擔何種違約責任將產生決定性的影響，其次才是聚焦在違約責任中如何界定守約方的損失、雙方的過錯程度以及是否適用情勢變更、重大誤解等影響合同效力的因素方面。
滬公網安備 31010402007129號
