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我國(guó)把“宅基地使用”作為用益物權(quán)的一種，規(guī)定在《物權(quán)法》中，但僅粗略地規(guī)定了4條內(nèi)容。近日公布的《民法典（草案）》第13章“宅基地使用”，一字不改地完全照搬了《物權(quán)法》的規(guī)定。
這說(shuō)明，“宅基地使用權(quán)”作為農(nóng)民的一種基本權(quán)利，并未引起足夠的重視。故此，在農(nóng)村的社會(huì)生活中，產(chǎn)生大量無(wú)法解決的實(shí)踐困境。特別是一些農(nóng)村離異婦女，離婚后“頭無(wú)遮瓦”、顛沛流離，需要在法律上給其一個(gè)解決通道，以免造成個(gè)人與社會(huì)的雙重?fù)p失。
案例
W女士原系徑山鎮(zhèn)麻車(chē)頭村村民，2002年與另外余杭鎮(zhèn)義橋村Y先生結(jié)婚，并將戶(hù)口遷入丈夫所在的義橋村。后由于感情不合，雙方于2017年由法院判決離婚，判決未涉宅基地及居住房屋問(wèn)題。目前，W女士既沒(méi)有宅基地也沒(méi)有房屋，流離失所。
W女士向戶(hù)口所在地義橋村委會(huì)申請(qǐng)分配宅基地，村委會(huì)回復(fù)，W女士未立戶(hù)不具備審批條件。W女士去當(dāng)?shù)嘏沙鏊稍?xún)，要求與前夫分戶(hù)，派出所則要求W女士提供居住地址證明（產(chǎn)權(quán)證或者其他證明文書(shū)）。
前夫Y先生認(rèn)為，其所居房屋為離婚后所建，并且建房審批表中并未列W女士名字，故沒(méi)有W女士的份額。村委會(huì)亦認(rèn)可Y先生的說(shuō)法。前夫房屋沒(méi)有W女士的份額，但村委會(huì)亦不同意分配新的宅基地，沒(méi)有宅基地W女士則不能建房。
這就變成了一個(gè)死循環(huán)：派出所分戶(hù)要求先有宅基地（建房），宅基地是分戶(hù)的前提；村委會(huì)申請(qǐng)宅基地要求先分戶(hù)，分戶(hù)是申請(qǐng)宅基地的前提。到底是先有雞，還是先有蛋？這成了一個(gè)永遠(yuǎn)也無(wú)法解開(kāi)的死結(jié)。
基于這個(gè)案件，我們對(duì)宅基地使用權(quán)的取得（申請(qǐng)）作一個(gè)梳理，并試圖尋找法律解決路徑。
一、宅基地使用權(quán)的概念
宅基地使用權(quán)是我國(guó)特有的一種用益物權(quán)形式。
用益物權(quán)，是指對(duì)他人之物享有使用、收益的權(quán)利。
我國(guó)《物權(quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”
《物權(quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。”
由此，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村居民為建造自有房屋對(duì)本集體土地所享有的占有、使用的權(quán)利。
二、基地使用權(quán)的歷史
宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用一樣，并不是傳統(tǒng)民法上典型的用益物權(quán)，而是中國(guó)特色的土地公有制（國(guó)家所有和集體所有）制度下一種無(wú)奈的變通辦法。
歷史上，宅基地一直是私有制，屬于農(nóng)民私有，所以民間一直有“祖宅”之說(shuō)。
在新中國(guó)成立初期，我國(guó)實(shí)行的也是農(nóng)民土地所有制，農(nóng)民享有宅基地的所有權(quán)。1954年憲法規(guī)定，國(guó)家依法保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)。
1962年中央頒發(fā)《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》，將農(nóng)村土地所有權(quán)轉(zhuǎn)歸了集體所有，公社社員從此對(duì)宅基地不再享有所有權(quán)而只享有使用權(quán)，從此我國(guó)確立了“宅基地使用權(quán)”的概念，并沿襲至今。（參見(jiàn)王利明著：《物權(quán)法研究》（修訂版）下卷，第189頁(yè)。）
我國(guó)《物權(quán)法》第一次將宅基地使用權(quán)作為物權(quán)制度進(jìn)行了立法，規(guī)定在第152條至155條。
三、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)宅基地使用權(quán)取得的規(guī)定
我國(guó)《物權(quán)法》第153條：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓?zhuān)m用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！倍?/span>2019年8月26日修改（2020年1月1日施行）的《土地管理法》對(duì)宅基地的規(guī)定僅一條，語(yǔ)焉不詳。
該法第62條共七款，其中第一款、第二款，在原來(lái)“一戶(hù)一宅”的基礎(chǔ)上，增加宅基地“戶(hù)有所居”的規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容為：
“農(nóng)村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。人均土地少、不能保障一戶(hù)擁有一處宅基地的地區(qū)，縣級(jí)人民政府在充分尊重農(nóng)村村民意愿的基礎(chǔ)上，可以采取措施，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶(hù)有所居?！?/span>
《土地管理法》第62條第四款規(guī)定了宅基地取得的途徑，“村民住宅用地，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！?/span>
國(guó)務(wù)院1993年6月施行的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第18條第一款規(guī)定：“農(nóng)村村民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建住宅的，應(yīng)當(dāng)先向村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)提出建房申請(qǐng)，經(jīng)村民會(huì)議討論通過(guò)后，按照下列審批程序辦理：
（一）需要使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級(jí)人民政府審核、縣級(jí)人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)審查同意并出具選址意見(jiàn)書(shū)后，方可依照《土地管理法》向縣級(jí)人民政府土地管理部門(mén)申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，由縣級(jí)人民政府土地管理部門(mén)劃撥土地；
（二）使用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府根據(jù)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃批準(zhǔn)?！备鶕?jù)前述法律、法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)民獲得宅基地有兩種路徑：
第一種路徑：使用原有宅基地和村內(nèi)空閑地的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準(zhǔn)。（原《土地管理法》規(guī)定是“經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)”。2019年8月對(duì)《土地管理法》的修改，下放了宅基地審批權(quán)至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。）
第二種路徑：涉及占用農(nóng)用地的（《土地管理法》第第44的規(guī)定辦理審批手續(xù)，辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。
第44條第三、四款規(guī)定：“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次按照國(guó)務(wù)院規(guī)定由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)或者其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍外，將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。” 農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序非常復(fù)雜，單憑個(gè)人力量不可能實(shí)現(xiàn)。
具體程序則由各省、直轄市的地方法規(guī)/規(guī)章規(guī)定。
《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》（2000年6月29日浙江省人大常委會(huì)通過(guò)）第36條規(guī)定：
“農(nóng)村村民建造住宅用地，應(yīng)當(dāng)向戶(hù)口所在地的村民委員會(huì)或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織提出書(shū)面申請(qǐng)，經(jīng)村民委員會(huì)或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織討論通過(guò)并予以公布，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，報(bào)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)?！?/span>
《上海市農(nóng)村村民住房建設(shè)管理辦法》（2019年上海市政府令第16號(hào)）規(guī)定則比較詳細(xì)。其中，第14條規(guī)定了申請(qǐng)主體：
“符合下列條件之一的集體經(jīng)濟(jì)組織成員，需要申請(qǐng)宅基地建房的，可以以戶(hù)為單位提出申請(qǐng)：
（一）實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制以來(lái)享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，屬本市農(nóng)業(yè)戶(hù)口且戶(hù)口、生產(chǎn)生活在本村的；
（二）屬本市農(nóng)業(yè)戶(hù)口，且因合法的婚姻、收養(yǎng)關(guān)系戶(hù)口遷入本村的；
（三）屬本市農(nóng)業(yè)戶(hù)口，且根據(jù)國(guó)家移民政策戶(hù)口遷入本村的；
（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/span>
第16條則是反向規(guī)定，“禁止建房的情形”：
“具有下列情形之一的農(nóng)戶(hù)，不得申請(qǐng)宅基地新建住房，或者對(duì)原有住房進(jìn)行改建、擴(kuò)建或者翻建：
（一）擁有多處宅基地的；
（二）已有宅基地上存在違法用地、違法建筑等情況，未按照相關(guān)規(guī)定完成整改的；
（三）將原有住房出售、贈(zèng)與他人，或者未經(jīng)有關(guān)部門(mén)許可將原有住房改為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的；
（四）離婚戶(hù)對(duì)宅基地及住房權(quán)益未處置完畢的；
（五）區(qū)人民政府規(guī)定的其他情形?！?/span>
第17條至19條則規(guī)定審批流程：村級(jí)審查程序→行政審批程序→審批結(jié)果的公布。
四、基地使用權(quán)審批的前置條件
與其他用益物權(quán)不同，宅基地使用權(quán)人具有身份上的限制，即只能由該集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有，是一種“成員權(quán)”。
《上海市農(nóng)村村民住房建設(shè)管理辦法》第3條第（一）明確定義：
“農(nóng)村村民，是指具有本市農(nóng)業(yè)戶(hù)口的本市農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員?！?/span>
無(wú)論是否有明文規(guī)定，實(shí)踐中，成為該集體經(jīng)濟(jì)組織的標(biāo)志是戶(hù)口在該村或者遷入該村。
實(shí)務(wù)中有幾種情形：
一是因出生戶(hù)口報(bào)入該村（一般要孩子父親戶(hù)口在該村）；
二是因結(jié)婚、收養(yǎng)關(guān)系，戶(hù)口遷入該村；（雖然結(jié)婚但戶(hù)口并未遷入該村，在該村不具有成員資格）
三是回原籍村莊、集鎮(zhèn)落戶(hù)的職工、退伍軍人和離休、退休干部以及回鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺(tái)同胞；
四是根據(jù)國(guó)家移民政策戶(hù)口遷入本村；
五是法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
案例中村委會(huì)，包括實(shí)踐中很多村委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要求，成為集體經(jīng)濟(jì)組織成員，只是一個(gè)前提條件，并不必然能申請(qǐng)宅基地。其理由是，按照《土地管理法》第62條的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行的是“一戶(hù)一宅”。
首先要“立戶(hù)”（包括新立戶(hù)和從原戶(hù)口本中分戶(hù)兩種），才能申請(qǐng)宅基地。
在農(nóng)村中，什么叫一戶(hù)？實(shí)踐中，均以公安派出所頒發(fā)的一本戶(hù)口本為一戶(hù)，而不管一本戶(hù)口本中有幾個(gè)自然家庭。
當(dāng)一個(gè)戶(hù)口本中出現(xiàn)兩個(gè)及以上自然家庭時(shí)，就會(huì)發(fā)生分戶(hù)的問(wèn)題。
在實(shí)踐中，如何才算“立戶(hù)”？一般來(lái)說(shuō)有以下幾種情形：
①子女成年結(jié)婚分戶(hù)。
在農(nóng)村大多是兒子結(jié)婚分戶(hù)，當(dāng)然個(gè)別也有女婿“入贅”。這種情形，全戶(hù)成員團(tuán)結(jié)一致，可采取變通辦法先分戶(hù)（一址兩戶(hù)），再申請(qǐng)宅基地，可以獲得解決。
這種情況下，新遷入配偶一方一般是能獲得宅基地份額。當(dāng)然大部分情況可能是結(jié)婚但不分戶(hù)。
②回鄉(xiāng)落戶(hù)的職工、退伍軍人等情形，需要新立戶(hù)。
這種情形會(huì)有政府部門(mén)批文，相關(guān)部門(mén)并且主動(dòng)協(xié)調(diào)，一般來(lái)說(shuō)申請(qǐng)宅基地能夠獲得解決。
③因離婚而分戶(hù)。
最困難的就是此種情形，如前述本文的案件。對(duì)于離婚，首先應(yīng)該做的得對(duì)宅基地和住房權(quán)益處置。
《上海市農(nóng)村村民住房建設(shè)管理辦法》第16條第（四）規(guī)定：
“具有下列情形之一的農(nóng)戶(hù)，不得申請(qǐng)宅基地新建住房，或者對(duì)原有住房進(jìn)行改建、擴(kuò)建或者翻建：（四）離婚戶(hù)對(duì)宅基地及住房權(quán)益未處置完畢的；”
浙江省則未見(jiàn)明文規(guī)定，但是在實(shí)踐中相關(guān)部門(mén)也秉承以上意見(jiàn)。
對(duì)于遷入戶(hù)口的配偶（絕大多數(shù)是女方）能否獲得宅基地及住房權(quán)益，則需要由法院判決。
法院判決的依據(jù)是《婚姻法》及相關(guān)審批文件。從邏輯上，可以推演以下幾種情形：
（1）如果房屋系在男方家庭老宅基上婚前建造的，則女方既沒(méi)有宅基地，也沒(méi)有房屋份額；
（2）如果房屋系在男方家庭老宅基地上婚后建造的，并且建房審批中宅基地中沒(méi)有女方名字的，則女方有一定份額的房屋，但沒(méi)有宅基地份額；
（3）如果房屋系婚后男女成立新家庭分戶(hù)或者繼承宅基地建造的，建房審批中宅基地中有女方名字的，則女方既有房屋份額，也有宅基地的份額。
對(duì)于女方獲得房屋或者宅基地份額的，自然不能再向村委會(huì)再申請(qǐng)宅基地。
對(duì)于女方既沒(méi)有宅基地也沒(méi)有房屋份額的，則有權(quán)向村委會(huì)申請(qǐng)宅基地，用于建造住房。（參見(jiàn)王利明著：《物權(quán)法研究》（修訂版）下卷，第188頁(yè)。）
傳統(tǒng)觀念上認(rèn)為不必分給離婚婦女宅基地的觀念是錯(cuò)誤的，因?yàn)檎厥谴迕竦幕旧顥l件和生存保障，《土地管理法》第62條第2款亦規(guī)定“縣級(jí)人民政府……保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶(hù)有所居。”
在申請(qǐng)程序上，村委會(huì)要求離婚婦女從派出所分立出一本新的戶(hù)口本的問(wèn)題：
如果法院判決女方?jīng)]有宅基地和住房，基于公安派出所沒(méi)有住址不能立戶(hù)的規(guī)定，村委會(huì)的要求實(shí)在是強(qiáng)人所難。
其實(shí)，法律、文件并未要求必須是以“戶(hù)”為主體來(lái)申請(qǐng)?！锻恋毓芾矸ā返?/span>62條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！眹?guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔2004〕234號(hào)）二、（六）規(guī)定：“農(nóng)村村民建住宅需要使用宅基地的，應(yīng)向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請(qǐng)，并在本集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組張榜公布?！庇纱丝梢?jiàn)，法律及文件規(guī)定的均為“農(nóng)村村民”，而不是“農(nóng)村村民戶(hù)”。
從實(shí)體上來(lái)說(shuō)，女方既然與男方離婚，從實(shí)體上，雙方就是兩個(gè)自然家庭，是兩個(gè)自然戶(hù)，而不再是一戶(hù)，從實(shí)體滿(mǎn)足“一戶(hù)一宅”的原則。
戶(hù)籍登記只是行政管理的上需要，不應(yīng)成為宅基地使用權(quán)取得這一用益物權(quán)取得與否的前提條件。
當(dāng)然也有地方派出所也采取靈活方式處置，在原址以“空”的方式為離婚婦女新立戶(hù)口本。
例如，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2010）朝行初字第40號(hào)《行政判決書(shū)》載明：“1987年8月20日，李玉蘭由原戶(hù)籍登記地分戶(hù)，戶(hù)籍登記住址為朝陽(yáng)區(qū)黃廠村空266號(hào)。”
對(duì)于農(nóng)村村民的宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)，如果村委會(huì)堅(jiān)決不給予審批的，則可以依據(jù)《土地管理法》和《國(guó)土資源部關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔2004〕234號(hào)）的規(guī)定，依法向人民法院提起行政訴訟。
按照前述案例判決，村委會(huì)屬于行政法上“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”，具有行政訴訟被告主體資格。
如果村委會(huì)批準(zhǔn)后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不予審批或者審批不通過(guò)，則可以向上一級(jí)政府提出行政復(fù)議，或者直接起訴。
村委會(huì)接到村民的宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)后，正確的做法是，只要實(shí)體上符合條件，就應(yīng)受理，受理后分類(lèi)處理：
如果村內(nèi)有空閑地或未利用土地的，則應(yīng)在本村張榜公布，期滿(mǎn)無(wú)異議（或者有異議但異議不成立的），報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批；
如果村內(nèi)無(wú)空閑地和未利用土地，則亦應(yīng)報(bào)到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府再報(bào)到縣市區(qū)政府，由縣市政府報(bào)省（區(qū)、市）政府辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，經(jīng)依法批準(zhǔn)后由縣（市）按戶(hù)逐宗批準(zhǔn)供應(yīng)宅基地。
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