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一、 本次禁令的出臺(tái)背景，以及從中可看出的美方政府的立法意圖
美國時(shí)間2020年11月12日，美國總統(tǒng)簽署了一份行政命令，以禁止美國主體投資中國涉軍企業(yè)（Communist Chinese military company）。（以下簡稱“投資禁令”或“行政命令”）
根據(jù)該行政命令所述，美國總統(tǒng)聲稱，其發(fā)現(xiàn)中國正越來越多地利用美國資本，以開發(fā)現(xiàn)代化的軍事、情報(bào)和其他安全設(shè)備。同時(shí)，其聲稱中國軍事、情報(bào)和其他安全設(shè)施發(fā)展的關(guān)鍵是中國龐大的民營經(jīng)濟(jì)，并且通過軍民融合的國家戰(zhàn)略，中國民營公司支持著中國的軍事和情報(bào)活動(dòng)。這些表面上是民營、私營公司通過向在美國國內(nèi)和國外公開交易所交易的美國投資者出售證券、游說美國指數(shù)提供者和基金將這些證券納入市場發(fā)行，并采取其他行動(dòng)，以確保獲得美國資本，從而籌集資金。通過這種方式，中國利用美國投資者資助其軍事的發(fā)展和現(xiàn)代化。
此外，根據(jù)2個(gè)多月前，2020年8月28日美國防部的公布文件，美國防部意在決心突出和反對中國軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略，且其認(rèn)為，中國軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略讓中國軍隊(duì)能夠獲得先進(jìn)技術(shù)和專業(yè)知識(shí)，以支持中國軍隊(duì)的現(xiàn)代化目標(biāo)及其表面上是民間實(shí)體的研究項(xiàng)目。
可見，本次特朗普政府的行政命令意在切斷中國涉軍企業(yè)在公開市場從美國主體（U.S. persons，包括自然人或?qū)嶓w）的融資。
二、 該投資禁令的具體內(nèi)容是什么？以下是錦天城的解讀
(一) 被禁止的交易
根據(jù)該投資禁令的第一節(jié)規(guī)定如下：
(a) 禁止下列活動(dòng)：
(i) 美國東部時(shí)間2021年1月11日上午9:30起，任何美國主體（U.S. persons）進(jìn)行的、本命令第4條(a)(i)項(xiàng)定義的任何中國涉軍企業(yè)的公開交易證券、該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交易；和
(ii) 自任何實(shí)體根據(jù)本行政命令第(4)(a)(ii)或(iii)項(xiàng)被認(rèn)定為中國涉軍企業(yè)之日起第60日當(dāng)天的美國東部時(shí)間的上午9:30起，任何美國主體進(jìn)行的、該被認(rèn)定為中國涉軍企業(yè)的公開交易證券、該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交易。
(b) 盡管有本條第一款(a)(i)項(xiàng)的規(guī)定，僅限于剝離全部或部分的目的，對于任何美國主體截止至美國東部時(shí)間2021年1月11日上午9:30時(shí)持有的、本行政命令第4條(a)(i)項(xiàng)定義的中國涉軍企業(yè)的證券，在2021年11月11日東部時(shí)間晚上11:59或之前進(jìn)行的有償購買或出售行為是允許的。
(c) 盡管有本條第(a)(ii)項(xiàng)的規(guī)定，僅限于剝離全部或部分的目的，對于任何美國主體截止至該決定之日起60日內(nèi)持有的第(4)(a)(ii)或(iii)項(xiàng)被確定為中國涉軍企業(yè)的證券，在作出決定之日365天內(nèi)或之前進(jìn)行的有償購買或出售行為是允許的。
(d) 除法規(guī)或根據(jù)本行政命令頒發(fā)的規(guī)章、命令、指令或許可規(guī)定的范圍外，本條(a)項(xiàng)中的禁止仍然適用，即使在本行政命令發(fā)布之日前簽訂了任何合同或授予了任何許可。
根據(jù)該投資禁令的第二節(jié)的規(guī)定，美國主體或在美國境內(nèi)規(guī)避或逃避、以規(guī)避或逃避為目的、導(dǎo)致違反或試圖違反本行政命令中規(guī)定的禁令的任何交易均被禁止。且，任何串謀違反本行政命令所述任何禁令的行為均被禁止。”
綜上，由此可見，除上述(b)和(c)規(guī)定外，對于已被美方列入中國涉軍企業(yè)清單的中國企業(yè)而言，自美國東部時(shí)間2021年1月11日上午9:30起，任何美國主體將被禁止向該等中國企業(yè)進(jìn)行公開證券（含衍生品及為該等證券提供投資）的任何交易。對于那些尚未被美方認(rèn)定為中國涉軍企業(yè)的中國企業(yè)，若一旦被美方認(rèn)定為中國涉軍企業(yè)，則自被認(rèn)定之日起滿60日當(dāng)天的美國東部時(shí)間上午9:30起也將受到被投資禁令的影響。
此外，上述(b)與(c)規(guī)定也允許了美國主體可以在特定限制情況下買賣其所持有的那些被列入中國涉軍企業(yè)清單的中國企業(yè)的證券。該特定限制情況包括了“買賣時(shí)間的限制”及“買賣目的的限制”。
另外，該投資禁令明確禁止了“規(guī)避”、“逃避”、“試圖違反”、“串謀違反”的行為。由此可見，本投資禁令的遵守與執(zhí)行遵從的是“實(shí)質(zhì)重于形式”。
三、 受本投資禁令的中國涉軍企業(yè)有哪些？
該投資禁令中對“中國涉軍企業(yè)”的定義為：
(i) 任何截至本行政命令發(fā)布之日，根據(jù)經(jīng)公法第106-398章第1233條和公法第108-375章第1222條修訂的、公法第105-261章第1237條，被國防部長列為在美國或其任何領(lǐng)土或?qū)俚貎?nèi)、直接或間接經(jīng)營的中國涉軍企業(yè)清單的任何實(shí)體，直至國防部長將此實(shí)體移除出此清單。
(ii) 國防部長與財(cái)政部長協(xié)商后認(rèn)定為在美國或其任何領(lǐng)土或?qū)俚貎?nèi)、直接或間接經(jīng)營的中國涉軍企業(yè)的任何實(shí)體，并根據(jù)經(jīng)公法第106-398章第1233條和公法第108-375章第1222條修訂的公法第105-261章第1237條列入清單，直至國防部長將此實(shí)體移除出此清單；或
(iii) 任何被財(cái)政部長公開列為符合公法第105-261章第1237條標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體，或公開列為已被確定為中國涉軍企業(yè)的實(shí)體的子公司，直至財(cái)政部長確定此實(shí)體不再符合該標(biāo)準(zhǔn)并將其從該清單中移除。
上述規(guī)定中多次提及的公法第105-261章第1237條即此前美國國防部于2020年6月和8月發(fā)布的“中國涉軍企業(yè)清單”的法律依據(jù)。
就在3個(gè)月之前，2020年8月28日，美國防部根據(jù)經(jīng)修訂的《1999財(cái)政年度國防授權(quán)法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237條法定要求，將在美國直接或間接經(jīng)營的11家中國企業(yè)列入了“中國涉軍企業(yè)”（Communist Chinese military company）的清單。
早在2020年6月12日，美國防部已首次將20家中國企業(yè)列入了該份“中國涉軍企業(yè)”清單。
因此，截至至今，已有31家中國企業(yè)被列入了該份清單，主要包括央企，還包括了大型民企，其中這些中國企業(yè)中有些已被美國商務(wù)部工業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下簡稱“BIS”）列入了實(shí)體清單。
具體可見錦天城之前發(fā)文《解析美國防部于2020年8月28日最新將11家中國企業(yè)列入“涉軍企業(yè)”清單的決定，以及如何應(yīng)對？》。并且，當(dāng)時(shí)我們該文章中已預(yù)測，被列企業(yè)的涉美交易將可能進(jìn)一步被美方政府關(guān)注，并可能面臨來自美方政府的調(diào)查。而本次新發(fā)布的對涉軍企業(yè)的投資禁令可以看作是此前中國涉軍清單基礎(chǔ)上的進(jìn)一步監(jiān)管手段。
(二) 本投資禁令中禁止交易的“證券”是什么？
根據(jù)投資禁令的規(guī)定，其禁止交易的“證券”：包括經(jīng)15 U.S.C.78c(a)(10)修訂的、《1934年證券交易法》第73-291號(hào)公法第3(a)(10)節(jié)中“證券”的定義，但是，現(xiàn)金或到期日自發(fā)行日之日起不超過9個(gè)月的任何票據(jù)、匯票或銀行承兌（不包括寬限期或到期日同樣受限的任何續(xù)期）也可以為本命令之目的作為證券。
(三) 應(yīng)當(dāng)要遵守投資禁令的美國主體范圍是？
根據(jù)投資禁令的規(guī)定，美國主體指任何美國公民、永久居民的外國人、根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)組建的實(shí)體（包括外國分支機(jī)構(gòu)foreign branches），或在美國境內(nèi)的任何人。
可見，此處美國主體范圍較為廣泛，不僅限于國籍的范圍，還包括地理位于美國的任何人，依據(jù)美國法律成立的實(shí)體。且此處的人包括了自然人或?qū)嶓w。
四、 公開的市場評論
本次投資禁令與共和黨參議員盧比奧（Marco Rubio）于2020年10月提出的一項(xiàng)法案遙相呼應(yīng)，該法案試圖阻止已被美國政府認(rèn)定為中國涉軍企業(yè)的中國企業(yè)進(jìn)入美國資本市場。國會(huì)中國鷹派高層盧比奧亦曾經(jīng)表示“特朗普政府今天的行動(dòng)是保護(hù)我們的市場和投資者的一個(gè)可喜的開端。”
該投資禁令也是美國政府第一次針對美國私人投資者與中國間的金融紐帶。根據(jù)紐約時(shí)報(bào)的報(bào)道，RWR咨詢集團(tuán)總裁、由國會(huì)成立的美中經(jīng)濟(jì)與安全評估委員會(huì)前主席羅杰· W·羅賓遜（Roger W. Robinson Jr.）表示，此舉是“歷史性首次”對資本市場進(jìn)行處罰。彼得森國際經(jīng)濟(jì)研究所的研究員馬丁·喬爾贊帕（Martin Chorzempa）表示，這一命令是邁向金融脫鉤的第一步并“真正擁有利齒”。 然而，他認(rèn)為這將“對中國為其軍事和情報(bào)現(xiàn)代化提供資金的能力基本上沒有任何影響”，因?yàn)橹袊谶@些方面并不依賴美國的資本市場。
也有聲音擔(dān)心這是特朗普無法連任的情況下進(jìn)行的最后動(dòng)作。紐約時(shí)報(bào)報(bào)道，獨(dú)立顧問聯(lián)盟（Independent Advisor Alliance）的首席投資官克里斯·扎卡雷利（Chris Zaccarelli）表示：“市場可能擔(dān)心，特朗普總統(tǒng)在其總統(tǒng)任期的最后兩個(gè)月內(nèi)會(huì)加劇與中國和伊朗的緊張關(guān)系。”康奈爾大學(xué)貿(mào)易政策教授埃斯瓦爾·普拉薩德（Eswar S. Prasad）表示，此舉為特朗普政府對華貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)“開辟了一條新陣線”，在當(dāng)選總統(tǒng)拜登準(zhǔn)備就職時(shí)加劇了經(jīng)濟(jì)緊張局勢，“即使在大勢已去的時(shí)候，特朗普政府也無意放松對華經(jīng)濟(jì)敵對行動(dòng)”普拉薩德表示。
五、 對中國涉軍企業(yè)有何影響？
從該投資禁令中可以看出，投資禁令禁止的是美國主體對于中國涉軍企業(yè)在公開市場上的發(fā)行的證券、衍生品的交易行為（Transaction），但該禁令是否完全禁止美國主體持有中國涉軍企業(yè)的證券的持有行為，或是說，在該禁令第一章節(jié)(b)和(c)規(guī)定的買賣時(shí)限內(nèi)是否必須要?jiǎng)冸x持股，若未剝離有何處罰，目前僅從該投資禁令字面含義來看尚無法明確。
但可以預(yù)測，本投資禁令將會(huì)對中國企業(yè)有如下包括但不限于的輻射影響：
1. 對于已被美方列入中國涉軍企業(yè)的中國企業(yè)、或者含有涉軍業(yè)務(wù)的中國企業(yè)，若其存在任何公開市場上募資行為，則可能面臨美方資本的撤資、無法進(jìn)一步獲取美方資本。
2. 若以后中國企業(yè)，尤其是大型中國企業(yè)，接受來自含美方資本的公開證券融資前，可能會(huì)面臨美方資本對于是否涉軍情況的盡職調(diào)查。屆時(shí)，中國企業(yè)也將會(huì)面臨是否能夠?qū)ν馓峁┢髽I(yè)內(nèi)部信息資料的問題。
3. 由于該行政禁令對于應(yīng)遵守的“美國主體”定義廣泛，因此，在評估哪些資本屬于美方資本時(shí)，尤其是要考慮資金是否來自：任何美國公民、永久居民的外國人、根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)組建的實(shí)體（包括外國分支機(jī)構(gòu)foreign branches），或在美國境內(nèi)的任何人（自然人或?qū)嶓w）。
綜上，在目前形勢下，我們建議企業(yè)配置合適的予以應(yīng)對的內(nèi)外戰(zhàn)略人員，及時(shí)做好相應(yīng)有針對性的風(fēng)險(xiǎn)管理及應(yīng)對預(yù)案。
[完]
其他作者：
韓小西
律師助理
注：
見https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/
同上。
同上。
https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF
見DOD Releases List of Additional Companies, in Accordance with Section 1237 of FY19 NDAA，https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2328894/dod-releases-list-of-additional-companies-in-accordance-with-section-1237-of-fy/
見https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF
https://www.allbrightlaw.com/SH/CN/10475/cab4185cd5676888.aspx
https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/4872/text?q=%7B%22search%22%3A%5B%22MARC+RUBIO%22%5D%7D&r=2&s=3
https://uk.reuters.com/article/us-usa-china-securities-exclusive/trump-bans-u-s-investments-in-firms-linked-to-chinese-military-idUKKBN27S2X3
https://www.nytimes.com/2020/11/12/business/economy/trump-china-investment-ban.html
同上。
https://www.nytimes.com/2020/11/12/business/economy/trump-china-investment-ban.html
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