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2022年3月1日下午，上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在律協(xié)報(bào)告廳舉辦“在線訴訟若干問題探討”講座。本次講座邀請(qǐng)到復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段厚省教授主講，由上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員吳彥主持。
由于近年來法院的訴訟案件數(shù)量增幅巨大，法官的人數(shù)卻十分短缺，為了緩解基層法院的壓力，提高結(jié)案率以及訴訟的便利性，最高院推出了很多相應(yīng)的解決措施。在線訴訟就是其中的一項(xiàng)，近幾年全國(guó)各地的法院都在大力推廣在線訴訟，很多地方還成立了互聯(lián)網(wǎng)法院，實(shí)務(wù)中很多律師對(duì)在線訴訟的一些環(huán)節(jié)和背后的法理存在疑惑。本次講座對(duì)近年來在線訴訟發(fā)展中的一些問題，從理論角度來觀察、看待這些問題。
一、遠(yuǎn)程審判發(fā)展回顧
1、概念選擇：在線訴訟、電子法庭、互聯(lián)網(wǎng)審判、遠(yuǎn)程審判
在線訴訟的首要特點(diǎn)是遠(yuǎn)程性，就是大家不用聚在同一個(gè)空間里去開庭。不管技術(shù)問題，專注遠(yuǎn)程性這個(gè)核心問題，所以使用遠(yuǎn)程審判的概念。
2、域外發(fā)展：美國(guó)、英國(guó)、澳洲、西班牙、日本、韓國(guó)等
從過往的情況來看，美國(guó)的探索遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于中國(guó)，現(xiàn)在美國(guó)應(yīng)該說是落后于中國(guó)。在上個(gè)世紀(jì)70年代，美國(guó)已經(jīng)有類似于遠(yuǎn)程聽證的做法。一對(duì)阿根廷夫婦到美國(guó)去旅游，剛上飛機(jī)東西被偷了，老兩口一怒之下回了阿根廷。這個(gè)小偷被抓住后，審判時(shí)作為受害人也是證人的老兩口堅(jiān)決不同意再到美國(guó)，美國(guó)法院沒辦法，專門為此讓老兩口通過衛(wèi)星信號(hào)線路通過模擬的信號(hào)遠(yuǎn)程作證，這基本上就等于開始最初的遠(yuǎn)程聽證。之后大概在80年代，美國(guó)有幾個(gè)州已經(jīng)開始相應(yīng)的遠(yuǎn)程開庭，美國(guó)現(xiàn)在也有專門的類似于我們的互聯(lián)網(wǎng)法庭，在刑事訴訟當(dāng)中爭(zhēng)議非常大。遠(yuǎn)程聽證現(xiàn)在美國(guó)基本上必須接受，但遠(yuǎn)程開庭，還是都反對(duì)，美國(guó)一直反對(duì)，它的發(fā)展間接就落后?？墒?9年有新冠疫情發(fā)生之后，到了2020年，在這個(gè)期間怎么開庭呢？美國(guó)最高法院沒辦法，也都只好遠(yuǎn)程開庭。
英國(guó)96年就開始有電子郵件送達(dá)了，但也就是送達(dá)，電子的法庭輔助這一塊始終沒有推進(jìn)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)法院出來之后對(duì)他們震動(dòng)很大，然后英國(guó)到杭州來參觀互聯(lián)網(wǎng)法庭。現(xiàn)在英國(guó)有一個(gè)專家班子，也在研究，竭力推動(dòng)這個(gè)庭審，認(rèn)為在未來這個(gè)技術(shù)是不可避免的要進(jìn)入到法律系統(tǒng)當(dāng)中去的，英國(guó)的態(tài)度轉(zhuǎn)變還是相當(dāng)快的。歐盟現(xiàn)在也開始討論，未來建議跨境審判。
澳洲08年就通過社交軟件送達(dá)過，因?yàn)檎也坏奖桓娴牡刂罚]件也送不到，別的方式也送不到，最后發(fā)現(xiàn)這個(gè)被告在facebook上面有他的賬號(hào)，通過在他賬號(hào)下面發(fā)私信的方式進(jìn)行了送達(dá)，最后法院也認(rèn)可。
西班牙現(xiàn)在也推廣。意大利慢一點(diǎn)，意大利是全球訴訟效率最低的國(guó)家之一，平均一個(gè)案子所有程序走完，大概要九到十一年。德國(guó)效率最高，六個(gè)月到兩年半之間。日本、韓國(guó)、東南亞印度都在推廣在線訴訟，主要都是先從送達(dá)開始到聽證、遠(yuǎn)程送達(dá)，再到訴前的聽證、證據(jù)交換、正式開庭。
3、國(guó)內(nèi)民商事遠(yuǎn)程審判發(fā)展，各地實(shí)踐、互聯(lián)網(wǎng)法院、移動(dòng)微法院、互聯(lián)網(wǎng)法庭、在線訴訟規(guī)則、在線訴訟機(jī)制
目前來看，發(fā)展的最快的還是中國(guó)，這是最高法院強(qiáng)力推動(dòng)。國(guó)內(nèi)從各地的實(shí)踐來看，13年就開始推動(dòng)電子技術(shù)輔助法庭審理了，就是法庭信息化建設(shè)。主要推動(dòng)的就是法庭審理的信息化錄音錄像、影視轉(zhuǎn)換成筆錄之類，遠(yuǎn)程開庭態(tài)度還是比較保守。遠(yuǎn)程審判，實(shí)際上從基層法院開始。最早比如說青田法院審理社區(qū)案件，06年離婚案件，一方當(dāng)事人不在國(guó)內(nèi)，也回不來，就在線用QQ審理案件。07年沙縣法庭、蘇州中院通過Email來開庭。最高法院沒有全面推廣的時(shí)候，底層基層法院由于實(shí)踐需要已經(jīng)開始摸索了。07年上海金山的一個(gè)案子用遠(yuǎn)程的方式審理的，海外的證人不能回來，就遠(yuǎn)程作證。實(shí)際上在大概15年前就已經(jīng)開始了。14年杭州中院在法院搞網(wǎng)絡(luò)立案，那時(shí)大家都開始探索了，杭州這邊有阿里的便利，探索的比較快，成立了一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)法院。浙江余姚法院開發(fā)了一個(gè)微信小程序?qū)徖戆讣@微信小程序最后被寧波中院推廣，據(jù)說效果很好。接下來又被浙江全省推廣，之后被最高法院采納，對(duì)浙江來說是一個(gè)極大的鼓勵(lì)。上海在這一方面比較保守，法院也配備了在線審理的一些小設(shè)備，但大家都不愿意這樣做，但是在疫情期間，據(jù)說上海的法院也試行跨境遠(yuǎn)程審判。
18年的時(shí)候，中國(guó)又設(shè)立廣州和北京兩個(gè)互聯(lián)網(wǎng)法院，這樣中國(guó)的在線訴訟就開始推開來。我去廣州互聯(lián)網(wǎng)法院參觀，里面都沒有人的，因?yàn)槎荚诰W(wǎng)上進(jìn)行了。去青田法院調(diào)查，他們立案的大廳跟上海有重要區(qū)別，沒有什么玻璃擋，進(jìn)去以后感覺就好像進(jìn)了個(gè)咖啡店，環(huán)境很放松。在線訴訟是農(nóng)村包圍城市，先推出在線訴訟的規(guī)則，又推出在線訴訟機(jī)制，把移動(dòng)微法院結(jié)合在線訴訟整合成在線訴訟，這樣也是一個(gè)創(chuàng)新，這就是中國(guó)發(fā)展的一個(gè)簡(jiǎn)單回顧。到最近兩年，在線訴訟才被大家慢慢接受。我有個(gè)學(xué)生是做知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，他在線參加了很多這種訴訟，切身體會(huì)和原來比好了很多，要不現(xiàn)場(chǎng)庭審飛到外地再飛回來成本也很高。有了在線庭審，方便了很多。當(dāng)時(shí)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院剛剛成立的時(shí)候，浙江在推移動(dòng)法院的時(shí)候，浙江省高院想制定一個(gè)在線訴訟規(guī)程，最高法院這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)法院的規(guī)程規(guī)則基本上就是參照浙江高院的。
總結(jié)：世界范圍的法庭信息化建設(shè)的開始，大致以2000年為中心，向前向后各5年；我國(guó)的遠(yuǎn)程審判，大致2007年開始到現(xiàn)在。
二、遠(yuǎn)程審判的三重張力
1、訴訟效率、程序公正
一個(gè)就是程序公正要求，技術(shù)介入之后，對(duì)訴訟效率的提高，他們之間存在一種緊張關(guān)系，到底是要公正，還是要效率？我國(guó)的民事訴訟也好，刑事訴訟也好，都要求一個(gè)基本的理念叫做在場(chǎng)性，人要在場(chǎng)，不在場(chǎng)沒有儀式性。
在線訴訟，首先在場(chǎng)性沒有了。美國(guó)爭(zhēng)議最大就是在場(chǎng)性，美國(guó)跟我們有一個(gè)重要區(qū)別。美國(guó)有陪審團(tuán)審判，陪審團(tuán)成員在家里面，無法約束，無法討論，尤其陪審團(tuán)在投票的時(shí)候，表情、肢體動(dòng)作一系列東西都有可能成為判斷的線索和依據(jù)。在線看，感覺好像不自在。這是阻礙美國(guó)遠(yuǎn)程審判發(fā)展的重要因素。中國(guó)是不是這樣的？中國(guó)通了在線參加訴訟是不是就沒有在場(chǎng)性？是不是一定要到這個(gè)物理空間？尤其當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的目的是什么？最初歷史上為什么形成一個(gè)在場(chǎng)性的要求？這個(gè)我們也從根源上去看一下，最早在審判的年代，沒有其他的信息傳輸方式，人不在場(chǎng)，講話對(duì)方聽不見，聲音無法傳遞那么遠(yuǎn)，所以必須面對(duì)面在場(chǎng)的時(shí)候信息才能相互傳遞。
在文字、紙張都沒有的年代，就靠口口相傳，連法律都是口口相傳，審理案件只能現(xiàn)場(chǎng)。審判強(qiáng)調(diào)儀式性，半巫半神，這樣對(duì)當(dāng)事人有心理震懾。漸漸的主權(quán)國(guó)家形成后，強(qiáng)調(diào)主權(quán)的神圣性，無論主權(quán)是不是來自于獨(dú)裁的政權(quán)，那也是主權(quán)，首先是神圣性。我們現(xiàn)在是主權(quán)在民，同樣主權(quán)的神圣性沒有被減少，在這種情況下，司法主權(quán)也是主權(quán)，法官代表國(guó)家進(jìn)行審判。大家到法庭里面去看，法官的位置都比其他的位置要高一點(diǎn)，法官代表國(guó)王，它高一點(diǎn)意味著它是絕對(duì)正確的，它不會(huì)犯錯(cuò)誤。可是在當(dāng)下這個(gè)社會(huì)主權(quán)的神圣性早已沒有了，不像過去講的那樣了，權(quán)利本身法官的能力都受到了質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)是平等的。這種情況，不應(yīng)當(dāng)再強(qiáng)調(diào)物理上的在場(chǎng)性，原先的在場(chǎng)性是為了信息交流，現(xiàn)在通過互聯(lián)網(wǎng)都可以這樣交流了，那跟原來相比我們有哪些信息遺漏了呢？記得在溧水開會(huì)，就有法院的院長(zhǎng)提問，說互聯(lián)網(wǎng)交流不莊嚴(yán)，我們不在場(chǎng)，表情動(dòng)作這些用于判斷案件真相的東西都看不到，不利于判斷。假設(shè)用手機(jī)跟家里人視頻通話，會(huì)不會(huì)感覺到不自在?會(huì)不會(huì)遺漏什么信息？這是習(xí)慣的問題。另外，就算現(xiàn)場(chǎng)會(huì)看得到表情動(dòng)作，法官在判決書當(dāng)中也絕不會(huì)說開庭的時(shí)候當(dāng)事人臉紅了，所以要敗訴。根據(jù)證據(jù)來裁判，叫證據(jù)裁判。所以這些信息有了，沒有錯(cuò)，沒有也不會(huì)影響裁判的公正性。過濾掉的是這些無效信息，不是一個(gè)有效信息。這樣一分析會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟效率提高的同時(shí)，程序公正是不是降低了？這是值得思考的，不能想當(dāng)然的認(rèn)為這樣做就不合適。我們要深入分析。
2、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、程序安定
在線訴訟中間掉線了怎么辦？證人作證的時(shí)候跟一方當(dāng)事人溝通怎么辦？有病毒了怎么辦？還有區(qū)塊鏈存證的問題。如果區(qū)塊鏈存證是由法院出面牽頭建的，這個(gè)東西不合適。假設(shè)一個(gè)作品的作家將作品直接上傳到區(qū)塊鏈里面，一旦有人侵權(quán)了，從這個(gè)區(qū)塊鏈存證系統(tǒng)里面直接調(diào)出來，那就沒有真實(shí)性的問題了，調(diào)出來就能用，如果哪天開庭的時(shí)候系統(tǒng)出問題調(diào)不出來呢？這種情況下如果由法院來主導(dǎo)這種技術(shù)，一旦這個(gè)證據(jù)調(diào)不出來或者出了問題，當(dāng)事人會(huì)埋怨法院的，會(huì)認(rèn)為法院程序有問題，這就是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)傳遞到程序里面成為程序的風(fēng)險(xiǎn)。建議區(qū)塊鏈存證系統(tǒng)設(shè)個(gè)防火墻，或者由社會(huì)上第三方，比如說公證機(jī)構(gòu)來搞區(qū)塊鏈存證，這就行了。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)隨著技術(shù)的發(fā)展慢慢排除掉，事實(shí)上即使人都到現(xiàn)場(chǎng)去，也未必就不會(huì)有技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。只要有技術(shù)就有風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)技術(shù)的高度依賴，導(dǎo)致我們離開技術(shù)無法行動(dòng)。無論技術(shù)多發(fā)達(dá)，法官自身要保留最起碼的能判斷的能力。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)跟程序安定的問題是能解決的。
3、互聯(lián)網(wǎng)空間無限、司法主權(quán)有限
互聯(lián)網(wǎng)空間是無限的，釋放主權(quán)是有限的。在今年研討案件的時(shí)候，特別傾向再進(jìn)一步。分析一下，僅僅是證人在境外作證和當(dāng)事人在境外通過互聯(lián)網(wǎng)參加中國(guó)法院的訴訟，屬于到庭，不屬于中國(guó)把主權(quán)延伸到別國(guó)。
三、遠(yuǎn)程審判的程序正當(dāng)性檢視
1、形式正當(dāng)性、實(shí)質(zhì)正當(dāng)性
正當(dāng)性首先分為一個(gè)形式正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。在法律里面講的形式正當(dāng)性一定是立法上的正當(dāng)性，不是什么道德正常性。但是在司法改革持續(xù)推動(dòng)的情況下，所謂改革就是對(duì)既有的制度的否定，顯然在形式正當(dāng)性上是有欠缺，就中國(guó)為了解決這個(gè)問題怎么辦？搞試點(diǎn)，在法律領(lǐng)域也是這樣搞試點(diǎn)，選幾個(gè)法院選幾個(gè)地方的，搞個(gè)一年或者兩年來試點(diǎn)，就算出了問題影響面也不大，不出問題，在形式正常性和實(shí)質(zhì)性正常性之間找一個(gè)協(xié)調(diào)的點(diǎn)。
2、歷史正當(dāng)性、實(shí)踐正當(dāng)性、純粹正當(dāng)性
實(shí)質(zhì)正當(dāng)性就是透過形式正當(dāng)性之后，不管有沒有法律規(guī)定，看它背后的真正的正當(dāng)性?？梢苑譃槿齻€(gè)層次，歷史正當(dāng)證，實(shí)踐正當(dāng)性證，純粹正當(dāng)性。歷史的正當(dāng)性就是這個(gè)東西過去已經(jīng)產(chǎn)生了，我們到這個(gè)世界上的時(shí)候就已經(jīng)存在了，我們生活就是在這樣的一個(gè)框架下展開生活的，形成我們的知識(shí)，我們當(dāng)然的認(rèn)為它的存在是可接受的，是正當(dāng)?shù)?。比如在?chǎng)性、儀式性當(dāng)然是歷史正當(dāng)性。實(shí)踐正當(dāng)性是當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)的需要，這些僑鄉(xiāng)的法院在跨境遠(yuǎn)程審判的時(shí)候，他們需要通過這種做法來解決他們的現(xiàn)實(shí)問題，這就是現(xiàn)實(shí)的需要。實(shí)踐正當(dāng)性，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)支持遠(yuǎn)程審判的主要是實(shí)踐正當(dāng)性，反對(duì)他的主要是歷史正當(dāng)性。我們跳出歷史和實(shí)踐來看，它本身是不是正當(dāng)，如果它本身具有可接受性，那它就是正當(dāng)?shù)?，它本身不具有可接受性，它就是不正?dāng)?shù)摹?/span>
3、糾紛解決、對(duì)話機(jī)制、言語交往
訴訟程序的目的是為了解決糾紛，不管最終目的是什么，糾紛解決是真的。解決糾紛靠什么，當(dāng)然不是靠暴力解決，是靠對(duì)話來解決的，事實(shí)上是和平解決糾紛的一個(gè)對(duì)話機(jī)制。那對(duì)話要求的是能夠達(dá)成理解與共識(shí)，如果說明知道達(dá)不成理解成功，那還要對(duì)話、當(dāng)庭論辯、攻擊防御干嘛，法官直接判斷得了，沒有必要對(duì)話，對(duì)話的目的就是說服對(duì)方和說服法官，這種說說話論辯的過程，當(dāng)然是要追求一種理解與共識(shí)的。
4、理想言談情境、言語行為有效性要件
為達(dá)成理解與共識(shí)展開的言語交往行為需要符合四個(gè)有效性要件，只要符合這四個(gè)要件，那么這個(gè)對(duì)話就是正常的對(duì)話。四個(gè)要件分別是：言語表達(dá)的可理解性，目的是別人能了解你的意思；陳述事實(shí)的真實(shí)性，陳述事實(shí)的時(shí)候要真實(shí)，要講真話，不要故意在隱瞞，說假話；表達(dá)的真誠性，表達(dá)你內(nèi)心意志的時(shí)候叫主觀世界，你表達(dá)意志的時(shí)候要有真實(shí)性，到底來是不是來解決糾紛的；言語行為的合法性，行為是合法的，妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施就是為了制止這些。最多再提兩個(gè)，前面加一個(gè)對(duì)話機(jī)會(huì)的充分性，任何人都要有對(duì)話的機(jī)會(huì)，要受理案子。最后一點(diǎn)程序救濟(jì)的必須性，就是一旦中間發(fā)生了錯(cuò)誤，對(duì)話不充分的剝奪人家權(quán)利的，你后面有一個(gè)程序來彌補(bǔ)它。比如再審程序。
5、遠(yuǎn)程審判之言語行為有效性檢視
用這四個(gè)言語行為的有效性來衡量一下遠(yuǎn)程審判。我們先看表達(dá)的可理解性，原來面對(duì)面溝通感覺很自然，人們習(xí)慣了這樣對(duì)話，現(xiàn)在隔著屏幕開庭不太自然，多多少少受影響，但這點(diǎn)影響是不是本質(zhì)的影響，還是說是一種非本質(zhì)的次要的影響。用微信視頻跟朋友講話的時(shí)候，有沒有影響到和朋友進(jìn)行信息交流？如果沒有影響到，那表達(dá)的可理解性就沒有大問題，語言本身并沒有因此而改變。通過鏡頭，人像會(huì)有些影響，當(dāng)下的技術(shù)都存在這些問題，這只是非必要元素，裁判不會(huì)受到這些信息的干擾，其他的基本信息都很全面。再看遠(yuǎn)程審判陳述事實(shí)的真實(shí)性是不是受到影響？最關(guān)鍵是證據(jù)問題。對(duì)于那些本來就產(chǎn)生在網(wǎng)絡(luò)上面的證據(jù)，看得更自然。對(duì)非電子證據(jù)，目前各地都在開發(fā)實(shí)物證據(jù)電子化，將實(shí)物證據(jù)電子化，使得這些證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)上面展示的時(shí)候，也可以判斷它的真?zhèn)?。如果無法進(jìn)行電子化的證據(jù)，那就按傳統(tǒng)方式去進(jìn)行交換。遠(yuǎn)程審判對(duì)陳述真實(shí)性的影響也是有限的，這種影響是能夠彌補(bǔ)的，實(shí)在不行我用傳統(tǒng)方式來解決。
表達(dá)的真誠性，線上線下沒有區(qū)別，如果是真誠的，無論通過什么手段，哪怕打電話也是真誠的。和線下一樣沒有區(qū)別。
合法性問題，非法證據(jù)（偷拍偷錄的證據(jù)、刑訊逼供的證據(jù)）無論在線上線下都是非法證據(jù)，沒有區(qū)別。只有言語行為的可理解性和陳述的真實(shí)性有區(qū)別，但這種區(qū)別不是很大，在本質(zhì)的、關(guān)鍵的、基本的信息上沒有什么區(qū)別。這樣分析下來，我認(rèn)為正當(dāng)性大致是可以維持的。
四、遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性
1、遠(yuǎn)程異步審判概述
遠(yuǎn)程異步訴訟最早是杭州互聯(lián)網(wǎng)法院開發(fā)的，實(shí)際上很可能像青田、福建三明、沙縣他們已經(jīng)這樣用了。包括像蘇州當(dāng)時(shí)的電子郵件，當(dāng)時(shí)他們用電子郵件發(fā)送觀點(diǎn)，法院再把雙方觀點(diǎn)交換，本質(zhì)上就是異步訴訟。異步訴訟的好處，也有缺點(diǎn)。好處，尤其在涉外訴訟，中國(guó)跟歐洲差8個(gè)時(shí)區(qū)，和美國(guó)差三個(gè)小時(shí)，在這種情況下可以異步訴訟，一方用手機(jī)就可以把自己的想法發(fā)過去，把碎片化的時(shí)間利用起來。遠(yuǎn)程審判打破了空間對(duì)對(duì)我們?cè)V訟的限制，異步訴訟打破了時(shí)間對(duì)我們的限制。缺點(diǎn)，就是你很可能不是面對(duì)面的。
2、遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性
異步審判對(duì)信息的丟失，按照我們前面說的四個(gè)有效性要件，基本面沒有丟失太多。最關(guān)鍵的是它是不是書面審判，各國(guó)一般都認(rèn)為輕易不要用書面審，因?yàn)椴荒苊鎸?duì)面，但這個(gè)面對(duì)面是歷史上留下來的，異步審判未必就比他差。審前證據(jù)交換的時(shí)候，都是通過法院將證據(jù)轉(zhuǎn)交給對(duì)方，信息并沒有丟失，異步訴訟通過法院的系統(tǒng)轉(zhuǎn)接到對(duì)方，本質(zhì)上沒有差別。肖建國(guó)教授建議，模仿德國(guó)的斯圖加特模式，就是在正式開庭之前進(jìn)行一次證據(jù)交換，正式開庭一次開完，不要開庭的時(shí)候再交換證據(jù)，臨時(shí)提交，無法當(dāng)場(chǎng)質(zhì)證。如果證據(jù)交換能夠異步，整理證據(jù)可以異步，開庭為什么不能異步。法官給你發(fā)了一段話，讓你48小時(shí)之內(nèi)把你手里的東西給傳遞一下，傳上來或者48小時(shí)把你的法庭辯論意見傳一下。熟悉技術(shù)就可以了。在簡(jiǎn)易的不復(fù)雜的案件，通過異步訴訟完全可以操作，復(fù)雜的重大的案件不適合異步訴訟，不面對(duì)面說不清楚，有的需要及時(shí)回應(yīng)的。
五、跨境遠(yuǎn)程審判的域外效力分析
跨境遠(yuǎn)程審判，這不是民事訴訟法關(guān)注的，是國(guó)際關(guān)注的。過去到國(guó)外去取證、調(diào)取證據(jù)，或者是尋找證人，需要司法協(xié)助的，中國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館可以對(duì)在該國(guó)的我國(guó)公民進(jìn)行取證。如果對(duì)外國(guó)公民必須通過司法協(xié)助手段，通過外交途徑轉(zhuǎn)交給我們，因?yàn)樯婕八痉ㄖ鳈?quán)，對(duì)別國(guó)的人不能行使我國(guó)的司法主權(quán)。司法主權(quán)源自什么，你國(guó)離開我國(guó)不需要我國(guó)協(xié)助的時(shí)候或我國(guó)不協(xié)助的時(shí)候，你國(guó)自己根本做不到，你國(guó)一旦到我國(guó)的境內(nèi)來取證，你國(guó)一定人要到我國(guó)來，要對(duì)我的公民進(jìn)行一些強(qiáng)制措施，要傳喚我國(guó)公民，這就帶有強(qiáng)制性，需要我國(guó)的協(xié)作?，F(xiàn)在遠(yuǎn)程取證、證人作證，不需要強(qiáng)制，不需要?jiǎng)e國(guó)協(xié)助我，證人通過遠(yuǎn)程就能來作證了，侵犯別國(guó)什么司法主權(quán)了。美國(guó)英國(guó)是把證人作證當(dāng)作當(dāng)事人私人之間的事情，所以在這方面基本沒有限制，都可以，就是開庭，也沒說你這境外開庭侵犯司法主權(quán)了，他們只是說沒有在場(chǎng)性，擔(dān)心不公正，在場(chǎng)性源于傳統(tǒng)的正當(dāng)性。
大陸法系就不一樣，大陸法系認(rèn)為取證是法院的事情，法官取證是運(yùn)用司法權(quán)，不是私人之間的事情，這個(gè)比較麻煩。那法官通知證人上網(wǎng)來做下證，是不是行使司法權(quán)，核心在于這樣行使就實(shí)質(zhì)意義而言有沒有侵犯任何司法主權(quán)。就抽象意義上看，從國(guó)際民事訴訟法的角度來看，程序法適用法院地法。換句話說，你在中國(guó)的法院審理案件適用中國(guó)的訴訟程序，你在美國(guó)參加訴訟是用美國(guó)的訴訟程序，相互尊重對(duì)方的程序。如果中國(guó)的訴訟法許可這種方式取證，就意味著這種方式取證在我國(guó)法上是正當(dāng)?shù)?，基于適用法院地法的原則，我國(guó)法院受理的案件使用這種方式來調(diào)查取證，外國(guó)也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的效力，因?yàn)樵趪?guó)際民事訴訟法里面就是用法院地法。跨境遠(yuǎn)程審判基本上是具有域外效力的，按照法院地法。我們民訴法修改的時(shí)候?qū)ｉT加了一條“電子在線訴訟”，說明我們法律上基本認(rèn)可了。
六、遠(yuǎn)程審判的若干具體問題
1、管轄問題：地域管轄與協(xié)議管轄的變革趨勢(shì)
未來由于空間被打破，原來以地域來劃分的管轄制度，可能也要進(jìn)化了，無論在哪里都能參加訴訟，那么就不再是根據(jù)地域的便利性，恐怕未來是要考慮到法院之間的這種這種負(fù)擔(dān)，平衡法院的負(fù)擔(dān)。
根據(jù)這個(gè)劃分地域管轄，協(xié)議管轄也受到影響，原來協(xié)議管轄有最密切聯(lián)系原則。未來協(xié)議管轄要不要用最密切聯(lián)系的原則來約束他們，因?yàn)槎伎梢酝ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)參加訴訟。比如迪拜有個(gè)法院，這個(gè)法院全球各地的人都可以去做法官，判定權(quán)人面向全世界。這種情況下，根本就沒有密切聯(lián)系這個(gè)國(guó)際司法權(quán)限，也有人提出說雙方當(dāng)事人選擇了你，選擇這個(gè)行為，本身就意味著創(chuàng)設(shè)了最密切的聯(lián)系，僅僅因?yàn)檫x擇你跟我這個(gè)案子就有了密切聯(lián)系。
我覺得這樣也有道理，這個(gè)問題有爭(zhēng)議，還是有人認(rèn)為要保留主權(quán)的原則，要限制一下當(dāng)事人的選擇自由。
2、送達(dá)問題（送達(dá)方式）：Email、短信、微信、qq、專門系統(tǒng)、鎖頻送達(dá)
前面介紹國(guó)外主要從送達(dá)開始，email、短信、QQ或?qū)I(yè)的系統(tǒng)，有些時(shí)候通過移動(dòng)法院這個(gè)送達(dá)也可以。非正式的社交軟件的送達(dá)效力怎么樣？實(shí)際上當(dāng)事人看到就可以了，送到就行了。送達(dá)極其重要，這是當(dāng)事人訴權(quán)保障的第一環(huán)節(jié)，如果這一關(guān)沒有送到，當(dāng)事人后面的訴訟權(quán)利就都喪失了，無論怎么送都可以，但要確保送到，用什么方法來證明送到，這個(gè)是核心。北京互聯(lián)網(wǎng)法院搞了一個(gè)鎖屏送達(dá)，法院發(fā)個(gè)短信，強(qiáng)制受送達(dá)人點(diǎn)擊下載，如果受送達(dá)人沒點(diǎn)開看完，手機(jī)就不能用，這有點(diǎn)太霸道了?，F(xiàn)在的手機(jī)是智能手機(jī)，集成了各種功能，如果人家得了心臟病要喊120的時(shí)候，你給人家鎖屏了，這個(gè)有問題的。杭州法院后來就不用鎖屏送達(dá)了。
3、當(dāng)事人身份審核問題
當(dāng)事人身份核定問題，怎么認(rèn)證？一般情況下，當(dāng)事人雙方之間都能看出?，F(xiàn)在的系統(tǒng)完全可以進(jìn)行人臉識(shí)別，技術(shù)上根本沒有問題。原來廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的院長(zhǎng)，他說他們申請(qǐng)專利了，搞那個(gè)E法庭，里面什么設(shè)備都有，投放在人多的、交通方便的地方，當(dāng)事人刷臉就可以進(jìn)去開庭了，認(rèn)證系統(tǒng)非常好，當(dāng)事人刷臉進(jìn)去以后其他人不能進(jìn)了，證人不能進(jìn)，證人要進(jìn)去，當(dāng)事人就不進(jìn)，只能進(jìn)去一個(gè)人，避免證人跟當(dāng)事人之間開庭的過程當(dāng)中污染他們，這個(gè)證言不會(huì)受到污染。中國(guó)的這種監(jiān)控水平，身份認(rèn)證技術(shù)上完全沒有問題。技術(shù)的問題，技術(shù)一定能解決。
4、證據(jù)問題：電子證據(jù)-區(qū)塊鏈存證、實(shí)物證據(jù)電子化、證人遠(yuǎn)程作證
前面也提到了證據(jù)的真實(shí)性，區(qū)塊鏈這個(gè)建設(shè)，為了保證證據(jù)的真實(shí)性，還有實(shí)物證據(jù)的電子化。嘉興法院搞了一個(gè)云上證據(jù)，把證據(jù)給你三維這么放上去，各個(gè)角度都可以看。證人遠(yuǎn)程作證不會(huì)丟失更多的信息，無非是證人的表情，現(xiàn)在技術(shù)越來越好，幾乎動(dòng)作感情都能看到，沒有什么太大的問題。證據(jù)方面，未來來看，不是很大的問題，實(shí)在需要線下看的，那就通過線下的補(bǔ)充。比如說現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，就讓人去看一下。
5、庭審問題：嚴(yán)肅性、流暢性、穩(wěn)定性
我參加過一個(gè)在線庭審，對(duì)方請(qǐng)了二個(gè)律師，一直掉線，法官有點(diǎn)反感，說信號(hào)不好，實(shí)際上是是忘記什么東西了，或者法律想不起來了，就掉線去找了，找到了又好了。但信號(hào)不好應(yīng)該速度慢或者卡住，而不是黑屏。表達(dá)的不真誠，但這種不真誠可以彌補(bǔ)的。開庭也是這樣，哪個(gè)人是真誠的，不真誠的能看出來。
6、筆錄問題：庭審錄音錄像、卷宗查閱、復(fù)制
庭審錄音錄像法院應(yīng)該提供，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求?，F(xiàn)場(chǎng)刻好，光盤給當(dāng)事人。在浙江法院討論過一個(gè)存檔的問題，我們的檔案規(guī)定都是紙質(zhì)檔案，那么我們電子化之后，訴訟之后電子檔案怎么辦，還要改檔案法，現(xiàn)在都沒問題了，當(dāng)然我們的電子的檔案年年都可以查。
我們到法院去查檔，那其實(shí)不屬于法院的。假設(shè)要有個(gè)案子在一中院審理，你想要查過去的那個(gè)案卷想去參考看一下，這些一中院檔案室的人實(shí)際上是檔案館的人，你等于到檔案館去看，是根據(jù)檔案來管理的。
七、遠(yuǎn)程審判的發(fā)展趨勢(shì)研判
1、技術(shù)系統(tǒng)、社會(huì)交往系統(tǒng)、法律系統(tǒng)之傳導(dǎo)與互動(dòng)
技術(shù)系統(tǒng)帶動(dòng)社會(huì)交往系統(tǒng)的變化，這是必然的。沒有文字的時(shí)候，法律只能口口相傳，開庭只能面對(duì)面，有文字以后，書面的證據(jù)出現(xiàn)了，有了電話以后電話通知你開庭也可以了。由于法律系統(tǒng)是解決社會(huì)系統(tǒng)當(dāng)中產(chǎn)生的問題。因此社會(huì)性能發(fā)生的變化也一定會(huì)傳導(dǎo)進(jìn)法律系統(tǒng)里。技術(shù)，通過這樣的一個(gè)路徑進(jìn)入到法律系統(tǒng)，這是必然。比如說電子證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)上的這些證據(jù)，微信截屏這些東西，過去沒有，沒有就沒有進(jìn)入法律系統(tǒng)，現(xiàn)在有了，這些證據(jù)就進(jìn)入了法律協(xié)同。
2、技術(shù)持續(xù)進(jìn)化與法律系統(tǒng)再生產(chǎn)方式的變革
技術(shù)的持續(xù)進(jìn)化使得法律系統(tǒng)再生產(chǎn)的方式的變化，按照羅曼的觀點(diǎn)，法院的司法裁判活動(dòng)是法律系統(tǒng)運(yùn)作的核心，為什么說它是運(yùn)作的核心？他把過去形成規(guī)范，適用到當(dāng)下的現(xiàn)象，面向未來發(fā)揮作用。因?yàn)榕欣旧砭陀幸?guī)范的效率，中國(guó)最近強(qiáng)調(diào)同案同判，立案檢索。那這種情況下，司法裁判實(shí)際上變成了法律系統(tǒng)自我再生產(chǎn)的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，源源不斷的生產(chǎn)出新的規(guī)范出來，尤其是判例法國(guó)家，老的判例的廢棄，新的生產(chǎn)出來，典型是反應(yīng)一個(gè)法律系統(tǒng)。技術(shù)的持續(xù)進(jìn)化一定會(huì)影響到法律的自我再生產(chǎn)，一方面國(guó)內(nèi)用技術(shù)作為法律的自我生產(chǎn)工具，另一方面技術(shù)本身也是自我再生產(chǎn)的內(nèi)容，現(xiàn)在出現(xiàn)信息安全法、數(shù)據(jù)保護(hù)法很多法律實(shí)際上都與技術(shù)本身有密切關(guān)系。
3、智慧司法-機(jī)器審判
個(gè)案千差萬別，人的大腦是機(jī)器達(dá)不到的，未來不太可能發(fā)展到機(jī)器審判。但現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)有一些所謂的批量案件，簡(jiǎn)單的批量案件，根本用不著人類復(fù)雜的大腦來判斷，機(jī)器是可以判斷的。比如說互聯(lián)網(wǎng)金融。有一家公司弄70多萬件案件到上海的一個(gè)法院，要一次性受理，是互聯(lián)網(wǎng)金融的案件，這些案件內(nèi)容格式完全相同，都是通過網(wǎng)上完成的交易，要素就一點(diǎn)，當(dāng)事人可能也不會(huì)來應(yīng)訴的，當(dāng)事人分布在全國(guó)各個(gè)地方。網(wǎng)上小貸，像花唄這樣的案件，是不是機(jī)器就可以審判？要素化是可以的，機(jī)器審判能做得到。核心問題是如果一方當(dāng)事人不來，原告要不要跟機(jī)器去對(duì)話，還是說我們把這些資料遞交給機(jī)器就可以了，上傳上去系統(tǒng)直接給一個(gè)判決，未來可能會(huì)改變。
未來遠(yuǎn)程審判必然會(huì)成為一種主流的生態(tài)方式，那個(gè)時(shí)候大家都解放出來了，早上不用起那么早趕飛機(jī)，這樣挺好的。
八、發(fā)展遠(yuǎn)程審判的若干原則
1、功能等同（線上和線下功能等同）
2、增量保障（線上比線下提供更多的保障）
3、程序選擇（一定要接受程序選擇，要征求當(dāng)事人的同意）
4、技術(shù)中立、技術(shù)安全、技術(shù)公平、技術(shù)友好
5、技術(shù)要讓用戶可以接受，系統(tǒng)之間要兼容，系統(tǒng)界面讓當(dāng)事人使用起來便利好用。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：吳彥 上海市華誠律師事務(wù)所
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