江平 法學(xué)教育家,中國政法大學(xué)終身教授、前校長 田文昌 京都律師事務(wù)所主任,全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會主任委員,北京大學(xué)、清華大學(xué)兼職教授
《律師法》修改勢在必行 看十年來《律師法》貫徹如何,從律師在社會生活和法治活動中的地位來考察,《律師法》修改勢在必行。 記者:5月15日是《律師法》頒布十周年紀(jì)念日。如何評價這部法律十年來的成敗得失,以及中國律師業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀? 江平:成績有目共睹。中國的律師立法從無到有,至今走過了十年的歷程,這期間,這部法律對于律師權(quán)益的保護(hù)、司法公正的實現(xiàn)和中國法治進(jìn)程的推進(jìn),都起到了不小的作用。當(dāng)然,從宏觀上說,要考察《律師法》的效果,恐怕首先需要從《律師法》之外的一些因素入手,最根本的一個問題就是律師在社會中的地位??梢哉f,律師在社會中的地位是一個國家法治與民主程度的重要象征。 首先,與司法機關(guān)人員相比,律師的地位如何。在我國,法官訓(xùn)斥律師、驅(qū)逐律師甚至毆打律師的事件時有發(fā)生;在法庭上,檢察官與律師的控辯地位存在不平等現(xiàn)象。而在我們所追求的法治國家,應(yīng)該是控辯雙方地位平等。第二,從律師在社會政治生活中的作用考察,我們也可以看出,發(fā)達(dá)國家和地區(qū)中,律師出身的人從政的占比例很大,而我們國家顯然還有差距。 所以看十年來《律師法》貫徹如何,從律師在社會生活和法治活動中的地位來考察,《律師法》修改勢在必行。 田文昌:從微觀上說,《律師法》涉及律師行業(yè)規(guī)范和定位,既起到約束律師的作用,也起到保護(hù)律師的作用,同時還有指導(dǎo)律師業(yè)發(fā)展的作用??陀^說來,現(xiàn)行《律師法》不是很成熟,立法缺少經(jīng)驗總結(jié),需要重新修訂。 這涉及兩個問題:一是律師制度的歷史。從歷史來看,國外的律師業(yè)有上千年的歷史,高度發(fā)展已有幾百年。而中國的律師制度極其短暫,從清末說起來只有一個多世紀(jì);要說到律師制度在中國真正的發(fā)展,也只是改革開放以來的這26年。在這短短的四分之一世紀(jì)中,要對整個律師制度的約束、規(guī)范和總結(jié),形成一個成熟的法律,是不太現(xiàn)實的。但現(xiàn)狀又引出了另外一個問題:面對現(xiàn)實,在這樣短暫的歷史發(fā)展過程當(dāng)中,怎么樣規(guī)范、保護(hù)、引導(dǎo)律師業(yè)發(fā)展?這是一個很值得研究的問題。 從另一個角度講,就是包括律師職業(yè)在內(nèi)的中國法律職業(yè)群體的基本定位問題。由于律師制度在中國的歷史太短,社會各界對律師的職業(yè)定位缺乏一個最基本的了解。法官、檢察官、警察甚至當(dāng)事人和律師的沖突問題,都與此有關(guān)。定位不準(zhǔn),就容易出問題。俗話說,干什么吆喝什么,如果連干什么都不明確,又何談立足之地呢? 律師不以成敗論英雄 如果律師經(jīng)過有力的辯護(hù)以后仍然證明這個被告人罪大惡極,那么律師并沒有失敗,仍是成功的。 記者:作為資深律師,你認(rèn)為什么樣的律師才是成功的律師? 田文昌:有人說律師只能做有利于被告人或者當(dāng)事人的辯護(hù)或者代理,這樣就不公正。這種認(rèn)識存在誤區(qū)。實際上律師只代表一方,而另一方還有別人來代表;如果律師成了包打天下的包青天,那法官就成了“吃干飯”的了。即便是罪大惡極的罪犯,如果沒有經(jīng)過法定程序的審判,能夠證明他罪大惡極嗎?如果律師經(jīng)過有力的辯護(hù)以后仍然證明這個被告人罪大惡極,那么律師并沒有失敗,仍是成功的。他的成功之處在于,向社會證明了法律的公正性和公開性。所以我說,律師不以成敗論英雄。 我給公訴機關(guān)講課時也提到這個問題,如果公訴機關(guān)必須追求百分百的勝訴率,那也是不正確的。這跟律師追求百分百的勝訴率一樣道理。律師百分百勝訴的話,那檢察官和警察就成了“吃干飯”的。檢察官百分百贏,那就代替法官了,而且律師也就白忙活了。一個案件發(fā)生后,偵查機關(guān)如果不偵查,那就失職了,你必須得偵查。偵查完畢或者人家告狀了,作為檢察機關(guān),在具備基本證據(jù)的基礎(chǔ)上,你就應(yīng)當(dāng)提起公訴,否則也是失職。當(dāng)然明顯不應(yīng)該公訴的除外。但是模棱兩可的,你必須公訴。因為你沒有走完訴訟程序,就難以向被害人有所交待,而公訴之后經(jīng)過完整的訴訟程序,哪怕不能證明他有罪,那么你也是盡到你的職責(zé)了。 記者:在你的從業(yè)過程中,最讓你苦惱的是什么? 田文昌:關(guān)注最多的還是來自某些司法機關(guān)和政府機關(guān)。有的司法機關(guān)對律師不理解,甚至為律師工作設(shè)置一些障礙;政府機關(guān)也有一些抵觸或者干預(yù),甚至把律師當(dāng)成異己力量。這是很可怕的。當(dāng)然,有時候困擾也會來自委托人,讓律師兩頭受氣。 呼吁法治理念深入人心 現(xiàn)在社會上有一種傾向,一些人把法律知識庸俗化了。 記者:如何看待這些問題? 田文昌:其實這還是與人們對律師制度的認(rèn)識存在誤區(qū)有關(guān)。律師制度是國家設(shè)定的,國家設(shè)立它的目的實際是維護(hù)正常的社會秩序。雖然從形式上來看,律師的作用是代表私權(quán)利的力量,是對公權(quán)力的一種制約;但從根本上來講,律師是維護(hù)國家利益的;否則國家也不會設(shè)立律師制度。律師制度的設(shè)立本身也是出于這樣一個目的:為了限制公權(quán)力的濫用,形成一種制約機制,通過制衡的方式,來達(dá)到司法公正。 但現(xiàn)在,有些人只看到了律師表面上的作用,而沒看到其根本性的作用是維護(hù)國家的秩序。這是最關(guān)鍵的問題。公檢法機關(guān)都是在維護(hù)司法公正的一個特定環(huán)節(jié)當(dāng)中發(fā)揮作用,其實律師也是一樣。 江平:法治的完善是一個過程,法治的理念融入人們的思維習(xí)慣,也不是一朝一夕之功。我記得田文昌為劉涌辯護(hù)之后,網(wǎng)上有自稱中國政法大學(xué)的學(xué)生說:“田老師,過去我很尊重您,您講的課我們都愛聽;今天想不到,你居然為黑社會的犯罪分子去辯護(hù),我感覺到悲哀”。那我說這悲哀的究竟是誰呢?學(xué)過法律的人都覺得律師為所謂“黑社會”辯護(hù)是一種悲哀,這就印證了有些人法治思想的缺失。 現(xiàn)在的輿論也有錯誤的。你比如說劉涌案件還沒有判的時候,有的媒體就先給人家“判了死刑”,這是不應(yīng)該的。這種錯誤的輿論導(dǎo)向也會消解我們對于改善法治環(huán)境所做的努力。所以普法除了普及法律知識,更重要的是糾正和扭轉(zhuǎn)那些有違法治精神的錯誤觀念。 田文昌:普法宣傳非常重要,但現(xiàn)在我們雖然普及了很多法律知識,卻不夠重視宣傳法律的精神和理念。現(xiàn)在社會上有一種傾向,一些人把法律知識庸俗化了,似乎普法就是人人學(xué)法,人人懂法,人人都能自己解決法律問題了。這就好像人人都買本醫(yī)學(xué)書,就能自己給自己開藥方一樣,弄不好會適得其反。 其實法律是一門專業(yè),現(xiàn)代社會的特點之一是專業(yè)分工越來越細(xì),在法治發(fā)達(dá)國家里,并非所有的老百姓都懂法,但是他們的法律意識卻極強,人人都會說“有事去找我的律師”,這正是他們的成功之處;而我們卻相反,一些人從法律虛無主義的極端又走向了法律庸俗化的極端,這是不正確的。 《刑法》第306條可能造成職業(yè)報復(fù) 在一些領(lǐng)域里、一定限度內(nèi),應(yīng)該給予律師某種特殊豁免,否則不足以使他敢于正常行使自己的權(quán)利。 記者:長期以來,我國《刑法》第306條規(guī)定的律師偽證罪遭到了律師界的質(zhì)疑,要求取消這一規(guī)定。怎么看待這個問題?近些年我國刑事案件中,律師出庭辯護(hù)率呈下降趨勢。解決這些問題,應(yīng)該從哪些方面入手? 江平:律師的職業(yè)風(fēng)險有應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險和不應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險之分。什么是應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險?比如,如果律師偽造證據(jù),那無論怎么說也不能原諒,對吧?保護(hù)當(dāng)事人的利益不能不擇手段,不能因為沒有有利于當(dāng)事人的證據(jù)而自己偽造一個證據(jù),這得有一個底線。 現(xiàn)在值得關(guān)注的是,有些地方的司法機關(guān)利用了第306條來惡意報復(fù)打擊律師。那么究竟什么叫偽證?我們現(xiàn)在經(jīng)常有這樣的情況,就是犯罪嫌疑人迫于某種壓力,或者受到刑訊逼供,做了一個與內(nèi)心意志不一致的證言,現(xiàn)在他在律師的幫助下翻供了,這時候律師是不是構(gòu)成偽證罪?對這種問題我們要極其謹(jǐn)慎。 田文昌:律師參與刑事辯護(hù)積極性不高,根源在于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的惡化。律師業(yè)務(wù)當(dāng)中,刑事辯護(hù)是最基本的一種,如果這一職能弱化了,律師業(yè)的發(fā)展從何談起?從更重要的層面來看,這更是對法治社會的傷害。打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)是一個問題的兩個方面,人權(quán)得不到保障,法治就得不到發(fā)展。 有人提出,取消律師偽證罪是不是否定了律師有做偽證的行為?這個說法的角度是不對的。問題在于我國《刑法》第307條,規(guī)定了一般的偽證罪,可以涵蓋律師偽證罪。為什么要針對律師執(zhí)業(yè)做出特殊規(guī)定?這種做法很明確是針對律師執(zhí)業(yè)的歧視性規(guī)定,它很可能造成職業(yè)報復(fù)的直接后果。 律師辯護(hù)分為兩種,一種是積極辯護(hù),一種是消極辯護(hù)。積極辯護(hù)就是律師可以取得一定的證據(jù)來反駁控方的指控;消極辯護(hù)就是單純的消極反駁指控。換一個角度來看,這種規(guī)定從消極方面來講也幫了律師的忙,目前全國范圍內(nèi)律師辦刑案調(diào)查取證的極少:既然調(diào)查容易出問題,那就不去調(diào)查。這樣就把法庭辯護(hù)主要變成了消極性的辯護(hù),律師反倒省勁了。從這個意義上講,越是負(fù)責(zé)任的律師所面臨的風(fēng)險可能越大,當(dāng)事人的權(quán)利保障也會受到影響。 江平:要解決這些問題,我想首先要看到,律師行業(yè)是一個高風(fēng)險行業(yè),在律師正常履行職務(wù)中,由于種種原因也會出現(xiàn)過失。在這種情況下,在一些領(lǐng)域里、一定限度內(nèi),應(yīng)該給予律師某種特殊豁免,否則不足以使他敢于正常行使自己的權(quán)利。 田文昌:這些問題不是單純靠《律師法》本身能完全解決的?!堵蓭煼ā繁旧硎羌s束、保護(hù)和指導(dǎo)律師的,但是律師活動的舞臺是非常廣泛的。如果《刑事訴訟法》沒有一個科學(xué)的修訂,可能《律師法》再規(guī)定也沒有用。因為《刑事訴訟法》管著所有刑事訴訟參與者的行為;《民事訴訟法》也是一樣。 個人開辦律所應(yīng)該得到允許 我希望修改后的《律師法》能夠肯定、鼓勵個人開辦律師事務(wù)所。 新京報:根據(jù)我國現(xiàn)在的法律規(guī)定,還不允許個人開辦律師事務(wù)所。隨著我國對外開放的逐步擴大,涉外糾紛的逐漸增多,有沒有可能在這個方面有所突破? 江平:我希望修改后的《律師法》能夠肯定、鼓勵個人開辦律師事務(wù)所。修改后的《公司法》已經(jīng)把一人股東作為一個公司,《律師法》沒必要堅持必須是兩個人以上的合伙才能開辦律師事務(wù)所。 我覺得應(yīng)該尊重規(guī)律、尊重律師職業(yè)自身的特點。律師本身是以自己的獨立勞動來活動的。他可以自己一個人干,也可以跟別人合伙。某些很簡單的事情他自己應(yīng)該能解決。從法律角度來說,合伙是建立在個人基礎(chǔ)上的。如果按照《獨資企業(yè)法》,兩個人就是合伙,而合伙一散伙又變成個人。個人跟合伙是一個事物的兩面,我們現(xiàn)在只允許以合伙方式開辦的律師事務(wù)所,導(dǎo)致律師業(yè)務(wù)中形成了本質(zhì)上的個人與形式上的合伙這樣尷尬的局面。 現(xiàn)在有必要引進(jìn)有限責(zé)任合伙。我國正在修改的《合伙企業(yè)法》規(guī)定了有限責(zé)任合伙,就是要降低承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人的風(fēng)險,不能什么樣的風(fēng)險都由合伙人來承擔(dān)。如果合伙人不僅要對于合伙人之間的行為、合伙組織的行為,而且還對合伙雇員的任何侵權(quán)行為,都承擔(dān)無限連帶責(zé)任,那合伙人的風(fēng)險就太大了。 大家可以注意到,美國的律師跟中國的律師有著很大的區(qū)別,美國有非常大的合伙律師事務(wù)所,合伙人有幾百個,雇員有幾千甚至幾萬個,世界各國都有它的分支機構(gòu)。如果每一個雇員的侵權(quán)責(zé)任都要由合伙組織也就是他的合伙人來承擔(dān)的話,那是不可能的。所以我們這次《合伙企業(yè)法》的修改,寫進(jìn)了有限責(zé)任合伙,減輕了合伙人的風(fēng)險,只按照合同的責(zé)任來承擔(dān),這個原則也可能適用于律師。因為我們的《合伙企業(yè)法》可以適用于合伙組織的其他形式,所以我們應(yīng)該把這個原則引進(jìn)到《律師法》里面。 記者:前不久,司法部《律師法(修訂送審稿)》在中國律師網(wǎng)公布討論過程中,引起不少爭議。很多律師網(wǎng)友認(rèn)為,《律師法》修改要強化對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的尊重和保護(hù)。怎么看待這個問題? 江平:為什么在主管部門與律師之間會出現(xiàn)這樣的差異?應(yīng)該說有兩個原因:一是中國律師群體中,與社會公眾的期望值相比,確實存在自身素質(zhì)不夠高的執(zhí)業(yè)者,所以司法行政部門要加強對這部分人的管理;但另一方面,許多律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到很好的保障,所以律師界更多呼吁要在新修法中加強對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障。 平心而論,這兩個方面的問題都存在。但兩個問題當(dāng)中,哪個是當(dāng)前的主要問題呢?我想還是律師的作用得不到充分有效的發(fā)揮,律師的權(quán)利得不到足夠的尊重和保障。所以《律師法》的修改恐怕也是需要兼顧這兩方面的問題,要強化對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的尊重和保護(hù)。 |
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