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內容摘要：《侵權責任法》對醫(yī)療案件的重要影響主要體現(xiàn)在舉證責任、司法鑒定以及賠償項目等方面，并將結束醫(yī)療損害賠償糾紛案件長期存在的“二元化”現(xiàn)象。本文試圖從以上幾個方面，論述《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償糾紛案件的影響，并對司法實踐中仍然存在的問題進行探討。
關鍵詞：侵權責任法 醫(yī)療損害責任 舉證責任 司法鑒定 賠償項目
一、引言
長期以來，醫(yī)療糾紛案件在民事案件中，雖然數(shù)量不占多數(shù)，但社會影響很大，社會關注度非常高。如何客觀公正的處理醫(yī)療糾紛案件，是民事法律中一個亟需解決的熱點和難點問題。
在醫(yī)療糾紛案件中，主要是醫(yī)療損害賠償糾紛案件（本文中簡稱醫(yī)療案件）。2002年至今，在《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）實施過程中，很多問題逐漸暴露出來，比如醫(yī)學會的鑒定較容易出現(xiàn)同行相袒，死亡賠償金項目的缺失等，于是，為了平衡醫(yī)患雙方利益，化解社會矛盾，在司法實踐中，審理醫(yī)療案件逐漸出現(xiàn)“二元化”現(xiàn)象?！岸爆F(xiàn)象主要體現(xiàn)在三個方面：一是法律適用的二元化，即審理醫(yī)療案件適用《條例》與適用《中華人民共和國民法通則》并存；二是鑒定的二元化，即醫(yī)療事故技術鑒定（以下簡稱醫(yī)療事故鑒定）與醫(yī)療過錯鑒定并存；三是賠償?shù)亩匆罁?jù)《條例》確定賠償與依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）確定賠償并存。
“二元化”現(xiàn)象的本質是司法審判對立法缺陷的救濟，因為《條例》所確定的鑒定及賠償制度已經無法達到依法保障醫(yī)患雙方合法權益的基本目的，甚至會影響司法審判的公信力。但是，任由“二元化”繼續(xù)存在和發(fā)展，顯然會造成同樣的案件出現(xiàn)不同的判決結果，有違法制統(tǒng)一的基本原則，也有可能造成更大的社會矛盾，為此，2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》（本文中簡稱《侵權責任法》）專章規(guī)定醫(yī)療損害責任，對醫(yī)療案件的審理從法律層面進行系統(tǒng)規(guī)范，以期糾正《條例》所存在的問題，并結束審理醫(yī)療案件存在的“二元化”現(xiàn)象。
本文試圖從舉證責任、司法鑒定、賠償項目三個方面，來分析《侵權責任法》對醫(yī)療案件的影響，以及《侵權責任法》在實踐中仍然存在的問題，以期拋磚引玉，求教于方家。
二、《侵權責任法》對醫(yī)療案件舉證責任的影響
司法實踐中，醫(yī)療案件的舉證主要包括醫(yī)療機構是否存在過錯（以下簡稱醫(yī)療過錯），醫(yī)療行為與損害結果是否存在因果關系（以下簡稱因果關系），以及患者的損害結果等，本文主要討論醫(yī)療過錯和因果關系。
（一） 醫(yī)療過錯的舉證責任
依據(jù) 2002 年 4 月 1 日起 施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第四條：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。這便是所謂的“舉證倒置”。該規(guī)定出臺后，一直遭到醫(yī)療機構的反對，認為該規(guī)定加大了醫(yī)療機構的訴訟負擔，會引起防御性醫(yī)療行為，導致醫(yī)療機構為了舉證需要而過度檢查，并最終浪費醫(yī)療資源，損害廣大患者的利益。
為此，《侵權責任法》幾易其稿，最終確定為第五十四條：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。也就是醫(yī)療過錯的舉證責任由患方承擔。同時，第五十八條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
從表面上看，《侵權責任法》將醫(yī)療過錯的舉證責任歸于患方，將加大患方的訴訟難度，對患方維權不利，但實際上并非如此，該規(guī)定事實上對患方權益的保護是個進步。理由如下：
1、《證據(jù)規(guī)定》要求醫(yī)療機構就不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，如果舉證不能，將推定存在醫(yī)療過錯。在司法實踐中，醫(yī)療機構一般會在患方起訴后，申請醫(yī)療事故鑒定。如果鑒定不構成醫(yī)療事故，則醫(yī)療機構就完成了不存在醫(yī)療過錯的舉證責任。所以，不難看出，醫(yī)療機構證明不存在醫(yī)療過錯的舉證實際上就是申請鑒定并承擔鑒定費而已。
2、《侵權責任法》規(guī)定，一般情況下由患方承擔證明醫(yī)療機構存在醫(yī)療過錯的舉證責任，實際上只是要求患方申請鑒定并承擔鑒定費用。但是，《侵權責任法》直接規(guī)定了推定醫(yī)療機構有過錯的情形，是對司法權的強化，人民法院將可以不依賴鑒定，依照法律規(guī)定，直接認定醫(yī)療機構存在過錯。而在此之前，認定醫(yī)療過錯的權利一般在于鑒定機構（除非遇到病歷資料全部遺失等極端情況），即使由于客觀原因導致不能鑒定，比如病歷資料不全等，決定是否鑒定的權利一般也不在法院，而在鑒定機構，只有鑒定機構認定不能鑒定之后，法院才可能根據(jù)舉證規(guī)則進行裁判。
3、眾所周之，根據(jù)《條例》所設置的醫(yī)療事故鑒定在實踐中受到公眾的強烈質疑，如果人民法院過分依賴鑒定來認定是否存在醫(yī)療過錯，將導致司法審判權旁落，并有可能導致行業(yè)保護操縱司法審判，損害患方的合法權益?！肚謾嘭熑畏ā穼㈣b定不作為必經程序，法院可以直接認定醫(yī)療過錯，鑒定存在的問題將有可能通過司法途徑得到救濟。
所以，對于醫(yī)療案件中醫(yī)療過錯的認定，《侵權責任法》的規(guī)定是立法的進步。
（二） 因果關系的舉證責任
對于因果關系的舉證責任，在《侵權責任法》中沒有明確規(guī)定。目前主要有三種意見：
1、 患方承擔因果關系的舉證責任
《證據(jù)規(guī)定》中對因果關系推定的規(guī)定，醫(yī)療機構認為明顯有失公平，因為很多疾病的認識和診治還處在探索之中，患者出現(xiàn)損害結果可能無法明確具體原因，如果將因果關系“舉證倒置”，患者有損害即要求醫(yī)療機構證明與醫(yī)療行為無關，醫(yī)療機構可能會由于醫(yī)療科技本身對疾病認識還不充分，從而處在無法舉證的地步，這會極大的傷害醫(yī)務人員的積極性。因此，在《侵權責任法》制訂過程中，醫(yī)療機構代表要求立法規(guī)定由患方承擔因果關系舉證責任。
2、 醫(yī)療機構承擔因果關系的舉證責任
在醫(yī)療過程中，患者處在被告的境地，醫(yī)療行為由醫(yī)務人員主導，診斷、治療措施的開展，醫(yī)務人員比患者更為了解實情，這就是通常所說的“醫(yī)患雙方信息不對稱”、“醫(yī)療機構比患者離證據(jù)更近”，所以，要求醫(yī)療機構承擔因果關系的舉證責任更符合公平原則。同時，醫(yī)療機構對專業(yè)知識的掌握遠遠高于患者，所以，醫(yī)療機構更容易說明是否存在因果關系。另外，即使由于醫(yī)療科技的局限，存在無法說明是否存在因果關系的情形，采用因果關系推定可能會導致醫(yī)療機構無法舉證而推定存在因果關系，但醫(yī)療機構承擔賠償責任的構成要件不僅是存在因果關系，還應當存在醫(yī)療過錯，所以，要求醫(yī)療機構承擔因果關系的舉證責任的理由也是非常充分。
3、 醫(yī)療案件實行有條件的因果關系推定
《侵權責任法草案》中規(guī)定：“患者的損害可能是由醫(yī)務人員的診療行為造成的，除醫(yī)務人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系。” 楊立新 教授對此曾專門撰文論述。①由于意見未能統(tǒng)一，最終未能成文。
筆者認為，醫(yī)療案件中，是否存在因果關系可以分為三種情形，第一種情形是顯而易見的因果關系，比如手術切除右肺導致右肺缺失，這種情況下，由誰承擔因果關系的舉證責任無關緊要；第二種情形是認定是否存在因果關系涉及專業(yè)問題，需要通過鑒定來明確，這種情況下，由誰承擔舉證責任事實上轉化為由誰申請鑒定并承擔鑒定費用的問題；第三種情形是通過鑒定也無法明確是否存在因果關系，這種情況下，如果是由于事實不清，法院可以根據(jù)舉證規(guī)則進行裁判；如果是由于醫(yī)療科技的局限導致無法認定，筆者建議，這種情形不宜實行因果關系推定。所以，綜合來看，由患方承擔因果關系的舉證責任更為合理，同時可以規(guī)定推定存在因果關系的情形。
三、《侵權責任法》對醫(yī)療案件司法鑒定的影響
在《侵權責任法》實施之前，醫(yī)療案件的司法鑒定長期存在“二元化”現(xiàn)象，即醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故鑒定與司法鑒定機構進行的醫(yī)療過錯鑒定并存。兩種鑒定模式各有利弊，醫(yī)療事故鑒定的支持者認為醫(yī)療事故鑒定專家大多是臨床醫(yī)生，鑒定的專業(yè)水平可以得到保障，反對者則認為臨床醫(yī)生之間互相秘密鑒定，容易發(fā)生熟人相袒，行業(yè)保護等弊端；而醫(yī)療過錯鑒定的支持者認為司法鑒定機構的法醫(yī)與臨床醫(yī)生分屬不同行業(yè)，可以獨立進行鑒定，不受人情因素干擾，法醫(yī)在鑒定時也會征詢臨床醫(yī)生的意見，不會存在專業(yè)水平認識偏差的問題，況且醫(yī)療案件的鑒定公正性主要不是體現(xiàn)在專業(yè)水平的高低，而是是否能夠獨立、客觀、負責的進行鑒定，反對者主要認為法醫(yī)非臨床醫(yī)生，對專業(yè)問題認識有欠缺，并且認為司法鑒定機構存在商業(yè)性，公正性難以保障。
正是由于這些原因，司法實踐中，醫(yī)療案件的司法鑒定主要存在三種模式：第一種模式是人民法院先委托醫(yī)學會進行醫(yī)療事故鑒定，如果構成不醫(yī)療事故，則委托司法鑒定機構進行醫(yī)療過錯鑒定；第二種模式是人民法院根據(jù)當事人特別是原告方（患方）的意見選擇進行醫(yī)療事故鑒定抑或醫(yī)療過錯鑒定；第三種模式是僅委托醫(yī)學會進行醫(yī)療事故鑒定。
為了結束醫(yī)療案件司法鑒定的“二元化”局面，《侵權責任法》在起草過程中，曾試圖將鑒定的問題在立法中統(tǒng)一進行規(guī)范，但最終由于意見分歧太大，沒有能夠成為法律條文，但早日結束“二元化”現(xiàn)象是立法和司法界的普遍共識。
2010 年 6 月 30 日 ，最高人民法院發(fā)布《關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），其中對司法鑒定的規(guī)定為：人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定。
依照《通知》，司法鑒定機構進行的醫(yī)療過錯鑒定顯然是合法的鑒定，那么，醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故鑒定呢？如果認可醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故鑒定也是合法的鑒定，那二元化鑒定還將持續(xù)下去，顯然與立法本意不符。但是如果廢除醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故鑒定，那自2002年起醫(yī)學會努力經營的醫(yī)療事故技術鑒定辦公室將面臨裁撤，也是社會資源的巨大浪費，況且司法鑒定機構是否能立刻擔負全部醫(yī)療案件的鑒定工作尚存疑問。所以，醫(yī)療案件的司法鑒定問題何去何從仍然值得我們探討。
筆者認為，在《侵權責任法》實施后，要結束“二元化”鑒定，并使鑒定能夠更加充分的服務于司法審判，可以采取如下措施：
（一）整合兩種鑒定的優(yōu)勢，進一步加強司法鑒定機構的力量，促使醫(yī)療過錯鑒定能夠成為主要鑒定方式
從最高人民法院的《通知》可以看出，司法最高決策層試圖將司法鑒定機構進行的醫(yī)療過錯鑒定作為醫(yī)療損害鑒定的常態(tài)鑒定方式。從長期的司法實踐來看，更多的訴訟當事人愿意選擇司法鑒定機構進行醫(yī)療過錯鑒定，對醫(yī)療過錯鑒定更加信任，也說明《侵權責任法》實施后，醫(yī)療過錯鑒定應當成為醫(yī)療損害賠償糾紛案件的主要鑒定方式。
為了進一步加強司法鑒定機構的力量，有必要整合兩種鑒定的優(yōu)勢，特別是司法鑒定機構共享醫(yī)學會的專家?guī)?，可以彌補法醫(yī)專業(yè)水平與臨床醫(yī)生之間存在的差別。在實際操作中，可以在鑒定過程中，由法醫(yī)在專家?guī)熘羞x擇合適的醫(yī)學專家，出具專業(yè)分析意見，但不出結論，最后的鑒定結論由法醫(yī)綜合案情及專家?guī)斐蓡T的意見得出，并由法醫(yī)承擔出庭接受質詢的義務。
（二）醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定辦公室應重新定位
當醫(yī)療過錯鑒定成為主要鑒定方式之后，醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定辦公室可以承擔醫(yī)療糾紛的行政處理及社會調解工作中涉及到的醫(yī)療事故鑒定工作。
在司法鑒定機構力量比較薄弱，還不能完全承擔醫(yī)療案件鑒定工作的地區(qū)，可以由醫(yī)學會繼續(xù)承擔鑒定工作，但是醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定辦公室應當重新定位，即依照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》進行登記注冊，達到符合法律規(guī)定的相應資質。
實際上，醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定辦公室之所以存在，在很大程度上是在2002年《條例》出臺之時，司法權讓步于行政權的妥協(xié)結果，衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療糾紛完全暴露在司法審查下心存顧慮。隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代司法理念逐步深入人心，行政不干預司法已成為時代發(fā)展的潮流，所以，由司法行政部門主管鑒定機構應當成為法治的需要和必然。
四、《侵權責任法》對醫(yī)療案件賠償項目的影響
根據(jù)《侵權責任法》第十六條：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。另外，《通知》規(guī)定：人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據(jù)《解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。
不難看出，《侵權責任法》對醫(yī)療案件賠償項目的影響主要體現(xiàn)在死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費。
（一） 死亡賠償金
《條例》受到批評的重要原因之一就是死亡患者近親屬無法獲得死亡賠償金。按照《條例》的規(guī)定，醫(yī)療事故造成傷殘，可以根據(jù)傷殘等級獲得相應的殘疾生活補助費，而一旦患者死亡，賠償金額因缺少死亡賠償金而銳減，導致有人質疑《條例》會引導醫(yī)療機構“致殘不如致死”，對于保護患者生命權益是極大的威脅，也違背司法裁判追求公平正義的基本訴求。于是，《侵權責任法》將死亡賠償金明確列入醫(yī)療損害賠償項目，這是立法的進步②，在此不做贅述。
（二） 被撫養(yǎng)人生活費
在《侵權責任法》中，被撫養(yǎng)人生活費賠償項目被取消，《通知》中要求將被撫養(yǎng)人生活費依據(jù)《解釋》第28條計入殘疾賠償金或死亡賠償金。
對此，可能產生兩種理解：第一、被撫養(yǎng)人生活費的賠償項目不復存在，提出該項訴訟請求將不再得到人民法院的支持；第二、雖然被撫養(yǎng)人生活費這一獨立賠償項目不復存在，但并入殘疾賠償金或死亡賠償金，即《侵權責任法》實施后的殘疾賠償金和死亡賠償金在計算時應當加入被撫養(yǎng)人生活費。
筆者認同第二種解釋，并認為第二種理解更符合保護生命健康權益的基本價值，理由是：
1、《解釋》第28條是被撫養(yǎng)人生活費的計算標準，如果被撫養(yǎng)人生活費不再獲得賠償，那么，在《通知》中就沒有必要說明依照《解釋》第28條的規(guī)定來進行計算該賠償項目；
2、醫(yī)療案件中，患者傷殘，由本人作為原告，患者死亡，近親屬作為原告，被撫養(yǎng)人與以上所列原告一般很難完全重合，為此，棄被撫養(yǎng)人的合法權益于不顧，不符合現(xiàn)代法治基本精神。③
五、結語
行文至此，需要說明的是，《侵權責任法》對醫(yī)療案件的影響遠不止本文所涉內容，作為保護生命健康權益的根本大法，《侵權責任法》對醫(yī)療案件的審理必將從根本上產生更加深遠的影響。限于篇幅及筆者的認識水平，本文僅就《侵權責任法》對醫(yī)療案件舉證責任、司法鑒定及賠償項目進行粗淺的探討。
當然，任何一部法律都有時代局限性，在各方利益博弈過程中，醫(yī)療案件還有很多問題在《侵權責任法》中無法成文，比如，疾病參與度與賠償比例是否關聯(lián)以及如何關聯(lián)尚存爭議，患者有權復制全部病歷資料還是僅限于客觀病歷資料意見仍不統(tǒng)一等等，這些問題有賴于今后司法實踐中進一步探索、討論和總結，再形成法律規(guī)范。也因為此，所有關心醫(yī)療案件的法律工作者仍然任重道遠。
參考書目：
① 楊立新：《醫(yī)療損害責任的因果關系證明及舉證責任》，《法學》，2009年第1期。
② 王利明等：《民法學》，法律出版社2008年版。
③ 高富平：《民法學》，法律出版社2009年版。
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