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【摘要】本文將針對行政合同這一新興的政府管理方式的概念和性質(zhì)入手，探討我國行政合同相對人需要法律救濟(jì)之必要性，并從實(shí)體法比較分析行政合同與《合同法》之差異，以及結(jié)合我國現(xiàn)有的行政訴訟與民事訴訟分界與融合點(diǎn)，分析在目前法律體系下不易將行政合同整體納入到行政訴訟程序之理由，最后根據(jù)行政合同之屬性以及國外司法實(shí)踐，提出我國處理行政合同糾紛模式的設(shè)想。
【關(guān)鍵詞】行政合同 行政優(yōu)益權(quán) 當(dāng)事人訴訟 行政合同雙軌制 行政附帶民事訴訟 行政訴訟法的重構(gòu)
一、行政合同的定義與特點(diǎn)
行政合同也叫“行政契約”或“公法契約”，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理之目標(biāo)，與行政相對人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。在合同的締約和履行過程中，作為行政機(jī)關(guān)的一方，往往有著超越合同相對人的單方面強(qiáng)制性的權(quán)利（行政優(yōu)益權(quán)）：如“出于公共利益的需要，單方面解除合同；在合同締約階段選擇特定的相對人，相對人無權(quán)拒絕；以及在合同履行過程中對合同相對人進(jìn)行指揮，監(jiān)督的權(quán)利等等”。
由此我們可以看出，行政合同有如下特點(diǎn)：
（1）行政合同的主體一方必須為行政機(jī)關(guān)。
（2）合同的訂立是以公共利益或者行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政權(quán)力（行政管理）為目的，簽訂的合同。
（3）作為一方的行政主體與合同相對人的權(quán)利義務(wù)是不對等的，行政合同中往往體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力，即行政優(yōu)益權(quán)。
（4）行政合同的訂立需要行政機(jī)關(guān)與行政相對人意思表示一致，有著合同的屬性。
二、行政合同產(chǎn)生的背景及合理性
行政合同可以追溯到羅馬法時代的公法合同，而其現(xiàn)代意義上的起源則是二戰(zhàn)以后的歐洲，經(jīng)過不斷地發(fā)展和完善，在以英國為代表的普通法系國家和以法、德為代表的大陸法系國家，都各自形成了一套完整的行政合同制度。行政合同產(chǎn)生的背景是與行政權(quán)力，或者說政府的職能定位分不開的，縱觀國家權(quán)力的演變過程，基本上是隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由專制到自由法治國，社會法治國（福利政府）的一種演變過程。拋開專制時代的行政法，自由法制國和社會法治國可以被稱為近代行政法和現(xiàn)代行政法，①其所處的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境決定了其職能的和目標(biāo)的不同：自由資本主義時代，是遵循亞當(dāng)斯密 “看不見的手”主張自由經(jīng)濟(jì)，行政機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)氖且环N守夜人的角色，在社會無法進(jìn)行自我調(diào)節(jié)的領(lǐng)域或者關(guān)鍵時刻才介入，所以在近代行政法，行政行為往往表現(xiàn)為一種體現(xiàn)政府權(quán)威的、帶有強(qiáng)制性的管理行為，相應(yīng)的，行政訴訟往往也是作為行政相對人糾問式的權(quán)力救濟(jì)手段（行政訴訟舉證責(zé)任倒置）。
而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及民主思想的普及，傳統(tǒng)政府的管理職能，已經(jīng)無法滿足社會日益增長的公共福利以及利益協(xié)調(diào)的財富二次分配的需要，人們需要的是一個能夠更為廣泛的參與社會生活，協(xié)調(diào)各方利益，以及維護(hù)公共利益最大化的服務(wù)型政府。因此，行政合同，才伴隨著現(xiàn)代行政法的需求而產(chǎn)生，它將公法權(quán)利因素和民事契約因素相結(jié)合，在執(zhí)行行政職能的時候，給予行政相對人以充分協(xié)商的機(jī)會，并基于雙方的合意產(chǎn)生法律效果，有效地淡化了行政行為的高壓強(qiáng)權(quán)性，②緩解了社會矛盾，也在行使公權(quán)力維護(hù)社會公共利益的同時，兼顧到了個人利益。從政府職能角度上來說，其精力也是有限的，通過行政合同，可以將某些公益性職能或者經(jīng)營性活動授權(quán)委托給具有專業(yè)知識的相對人進(jìn)行專業(yè)化的管理，但保留傳統(tǒng)的行政管理職能，有助于效率最大化和節(jié)約納稅人成本，這也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“比較優(yōu)勢”理論對于政府職能分工上的啟迪。
在我國，行政合同作為一種公共管理的手段被采用的時間雖然不長，但正是因?yàn)槠渌?dú)有的契約自由的屬性，是傳統(tǒng)的行政行為所不具備的，所以才有助于緩解群眾對于行政機(jī)關(guān)的抵觸情緒，化解社會矛盾。以往我國行政機(jī)關(guān)囿于有限的行政管理手段和傳統(tǒng)的行政理念，過多的關(guān)注于結(jié)果的合法而忽略了手段的選擇，所以才導(dǎo)致了公眾的不理解，甚至是群體事件的發(fā)生。而行政合同則不然，在貫徹公權(quán)行政的同時，更加強(qiáng)調(diào)雙方經(jīng)過協(xié)商基礎(chǔ)上的意思表示一致，這就在行政管理的過程中兼顧了行政相對人的利益，并且將他們的這種民事權(quán)利納入到考量范圍，將一種和諧的理念貫徹在行政管理活動的整個過程。
“良藥苦口利于病”，但是如果“良藥”采用一種較為甜美緩和的口感，豈不是更容易被“病人”所接受？行政合同，發(fā)揮的正是這一劑良藥的作用。
三、行政合同相對人的界定
行政合同相對人，即與行政機(jī)關(guān)簽訂合同的另一方當(dāng)事人，根據(jù)對行政合同定義的不同，有著廣義和狹義之分，廣義的行政合同相對人，包括國家機(jī)關(guān)和公民，法人及其他組織。而狹義的行政合同相對人，則將國家機(jī)關(guān)排除在外。
目前，我國常見的行政合同有《國有土地使用權(quán)出讓合同》；《全民所有制企業(yè)工業(yè)承包合同》；《公用征收補(bǔ)償合同》；《國家科研合同》；《國家訂購合同》；《公共工程承包合同》；等等。例如，
四、行政合同相對人需要法律救濟(jì)
通過上述行政合同的定義我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然合同需要經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致，有著私法上契約自由的屬性，但是行政合同追根溯源，是一種行政機(jī)關(guān)出于行政管理的需要，行使公權(quán)力的手段，所以行政合同始終無法擺脫公法的屬性，也不能過分強(qiáng)調(diào)意思自治就將其行政性的本質(zhì)忽略。也正因?yàn)槿绱?，行政合同中非行政主體一方（行政合同相對人）自合同締約伊始，就處于一種不對等的地位，其不但要承擔(dān)合同義務(wù)，更有隨時受行政優(yōu)益權(quán)侵害之虞。換而言之，行政合同相對人所需要的救濟(jì)不僅僅是民事上的定紛止?fàn)?，更需要一種行政訴訟法上的異議途徑和救濟(jì)機(jī)制。
因此，應(yīng)當(dāng)賦予合同非行政主體一方必要且充分的法律救濟(jì)手段（這種救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)是能夠兼顧民法與行政法的雙重屬性），否則，非行政主體的利益將得不到保障，其遭受的侵害也是雙重的，行政合同因此也就淪為行政機(jī)關(guān)借公共利益之名對行政合同相對人濫用權(quán)力的工具。
五、行政合同不能簡單地適用《合同法》
行政合同有著私法契約的精神，這點(diǎn)不再贅述。但是在司法實(shí)踐中，卻不能因?yàn)槠浜贤瑢傩?，就簡單地適用合同法的相關(guān)規(guī)定，我們可以通過對民事合同與行政合同的法律關(guān)系比較來分析其中的原委：
（一）合同主體地位的不同
根據(jù)《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”以及第三條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！倍姓贤囊环?，則是擁有公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，其在合同里保留了公權(quán)力主體的身份，可以單方面行使某些特權(quán)，使得行政合同雙方并非處于平等的地位。因此，行政契約并非屬于《合同法》的調(diào)整對象。
（二）合同訂立的目的不同
民事合同是基于私法自治的精神而訂立的，其目的是追求個體利益的最大化，也就是俗稱的私權(quán)利；而行政合同中，雖然非行政主體訂立合同的目的不排除為了個人利益，但是對行政機(jī)關(guān)來說，必須是為了社會公共利益，且該利益是占主導(dǎo)地位的。所以，合同訂立的價值取向的差異，導(dǎo)致所要保護(hù)之法益不同，因此，將行政合同簡單地適用《合同法》進(jìn)行調(diào)整，所帶來的法益沖突是在所難免的。根據(jù)《合同法》第七條：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！蔽覀兛梢钥吹?，一旦利益發(fā)生沖突，只要行政機(jī)關(guān)以社會公共利益為借口，在簡單適用《合同法》的情況下，法院的裁判將是唯一的，非行政主體的權(quán)益根本得不到救濟(jì)。
（三）《合同法》無法規(guī)制行政合同的行政優(yōu)越性
行政優(yōu)越性，即行政優(yōu)益權(quán)，它的存在，使得作為合同主體的行政機(jī)關(guān)一方享有超越民事合同的權(quán)利、并強(qiáng)加給合同相對人更多的義務(wù)；并且在合同的締約和履行過程中，兼具合同當(dāng)事人和管理者的雙重職能。而《合同法》是典型的私法，強(qiáng)調(diào)平等和自愿原則，此種權(quán)利之存在與之格格不入，但從公法角度來看，這種權(quán)利之存續(xù)，又是行政權(quán)出于公共利益價值之考量所必須賦予的。換而言之，行政主體基于行政優(yōu)益權(quán)引發(fā)合同糾紛，更傾向于公法上的行政行為，應(yīng)當(dāng)首先適用行政法進(jìn)行合法性審查，而不是簡單的去探究合同法的條文。
綜上，行政優(yōu)先權(quán)的存在，已經(jīng)超越了《合同法》所能調(diào)整的范圍。
六、行政合同不能整體進(jìn)入行政訴訟
在我國法學(xué)界，對行政合同的認(rèn)識大相徑庭：以王利明，梁慧星教授為首的民法學(xué)者們，是否認(rèn)行政合同在私法領(lǐng)域的存在的；而在行政法學(xué)界，則完全接受并認(rèn)可行政合同在私法領(lǐng)域的存在。然而，一旦行政合同糾紛需要司法救濟(jì)，無論如何不能將行政合同整體納入到行政訴訟法調(diào)整的范圍中。因?yàn)樾姓贤c通常意義上的行政行為是有很大區(qū)別的，并且由于其還兼顧了雙方意思表示一致的私法契約屬性，所以不能夠整體適用行政訴訟程序法。
首先，從《行政訴訟法》第二條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！笨梢钥闯觯姓V訟法的目的，是為了給處于弱勢地位的行政相對人提供一種對于行政違法行為的問糾式的救濟(jì)途徑。而行政合同，其本質(zhì)是一種在行政管理或者監(jiān)督之下的契約關(guān)系，針對某些合同本身的問題，比如合同的條款解釋、違約金數(shù)額、以及合同的解除等，是無法給予裁判依據(jù)的。因?yàn)榻Y(jié)合《行政訴訟法》第五條“合法性審查原則”，行政法庭一般只審查行政行為是否合法，重點(diǎn)不是對合理性進(jìn)行判斷，而合理性恰恰是行政合同救濟(jì)必然要重點(diǎn)解決的問題。
其次，就是對于行政合同是否能夠進(jìn)入行政訴訟程序，我國在行政立法和司法體系上，是存在很大矛盾的。根據(jù)《行政訴訟法》第二條，我們可以發(fā)現(xiàn)，其受案范圍限于“具體行政行為”，其性質(zhì)是一種單方的行政職權(quán)行為，而行政合同是一種雙方的法律行為，如果依照該條，除非具體的部門法律有關(guān)于提起行政訴訟的特別規(guī)定，則行政合同根本無法進(jìn)入訴訟程序。但是，在隨后的最高法院于2000年頒布的司法解釋中，取消了“具體行政行為”這一說法，而用行政行為代之，行政合同似乎有了受理的依據(jù)。但是，在《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)2004第2號）中，又大量地使用了“具體行政行為”這一概念。其中，將行政訴訟案由分為四類：作為類案件、不作為類案件、行政賠償類案件，以及難以確定案由類案件。行政合同被排除在“訴作為的行政案件”和“難以確定案由情況的處理”這兩類行政訴訟的受理門檻之外，只在“不作為類”行政訴訟起訴案由中列舉到“行政主體不履行行政合同義務(wù)”。
由此我們可見，行政司法和立法體系及概念在有關(guān)行政合同方面的混亂，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，非行政主體唯有在行政機(jī)關(guān)不履行合同義務(wù)以及基于合同提出行政賠償之時，才可以啟動行政訴訟程序，倘若行政機(jī)關(guān)采取積極的作為方式（基于行政優(yōu)先權(quán)單方面解除合同）或者對合同條款解釋產(chǎn)生爭議等，則由于受案范圍的限制，合同相對人的權(quán)利將得不到充分救濟(jì)。
第三，從行政合同當(dāng)事人的利益進(jìn)行考量，非行政主體所追求的往往是自己的民事權(quán)益，并且這種權(quán)利的救濟(jì)是處于首要位置的，而行政訴訟法的剛性，往往使得當(dāng)事人這種訴求無法得到滿足，比如除賠償之外的行政調(diào)解為法律所不允許。再如民事合同中最常見的一般給付之訴判決，確認(rèn)合同效力判決，都不適用于行政訴訟法。由此可見，裁判手段的缺乏使得行政庭的法官無法根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求做出判決，非行政主體的民事權(quán)利也將得不到有效保障。
最后，如果行政合同的主體之一行政機(jī)關(guān)需要依法提起對行政合同相對人的訴訟，更是無法依據(jù)行政訴訟法進(jìn)行。
七、行政合同糾紛處理的法律適用
行政合同，正因?yàn)槠涿穹ㄅc行政法的雙重屬性，所以一旦產(chǎn)生糾紛，在法律適用上就會面臨很大的困難。在司法實(shí)踐中處理該類案件的核心就在于：程序法與實(shí)體法的分別適用，即在現(xiàn)行法律框架下，在程序法上適用于民事訴訟法，在實(shí)體法上將民事法律規(guī)范和行政法律法規(guī)作為審理案件的共同依據(jù)，但不能簡單適用《合同法》。之所以采用這種“分割”的原則，就是考慮到行政合同的公法與私法的雙重屬性以及有利于合同當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)。
行政合同糾紛在程序法上之所以選擇民事訴訟法，因?yàn)樾姓V訟法有著單向性，自成一套完整的體系，所以才有舉證責(zé)任倒置，行政機(jī)關(guān)不得成為原告這類規(guī)定，這樣一來，一旦將行政合同整體適用行政訴訟法，就沒有適用民訴法對合同的涉及當(dāng)事人民事權(quán)益的部分進(jìn)行裁判的余地?！缎姓V訟法解釋》第九十七條雖然規(guī)定“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！钡@種參照畢竟不能游離于行政訴訟法的框架體系之外；對規(guī)定的適用也不能夠違背行政訴訟法的基本原則，且“可以”與“參照”這兩個用詞，表明了民事訴訟規(guī)則在行政訴訟中，法律適用位階是較低的，法官在審理過程中可以適用，也可以不適用，這種自由量裁權(quán)的存在，為非行政主體的民事權(quán)利救濟(jì)增添了很大的不確定性。倘若勉強(qiáng)適用于行政合同案件，很有可能導(dǎo)致“重行政而輕民事”的審判結(jié)果，且有將當(dāng)事人契約自由之權(quán)利，淪為行政附帶民事訴訟附屬品之虞。況且這種有主次之分的法律適用，本身就與行政合同公法與私法并重的特殊屬性相違背。
而民事訴訟則不然，在民事訴訟法中并沒有規(guī)定訴訟程序不能適用行政當(dāng)事人，并且相比行政訴訟法有限的四種判決形式，民事訴訟法的裁判手段，更能夠滿足行政合同當(dāng)事人的訴求。與其為了適應(yīng)行政合同的特殊性而修改行政訴訟法，毋寧將其直接納入到民事訴訟程序更為合適。但是在此需要特別指出的是，筆者所說適用民事訴訟程序是指訴訟形態(tài)上，并非是指將行政合同必然排除在行政訴訟受案范圍之外，即行政合同可以由行政庭受理，但是適用民事訴訟法的規(guī)則進(jìn)行審理。
然后，從實(shí)體法角度來看，行政合同是伴隨著行政管理的創(chuàng)新和政府職能觀念的轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生的，法律的滯后性使得我國目前很難形成一部統(tǒng)一的規(guī)制該類合同的法律，對其的調(diào)整通常散見于各種法律法規(guī)之中，因此在對行政合同糾紛法律適用時，首先應(yīng)當(dāng)拋開民事或者行政之分，有特別規(guī)定的適用特別規(guī)定（特別法優(yōu)于一般法），在沒有規(guī)定的情況下，根據(jù)合同爭議的核心法律關(guān)系或當(dāng)事人的訴求，分別適用民事或行政法律法規(guī)。同樣需要說明的是，雖然在本文第三小節(jié)中說過行政合同不能簡單地適用《合同法》，但是并非表示《合同法》是完全被排除在準(zhǔn)據(jù)法之外的，其原則及一些規(guī)定仍然可以作為法院裁判的參照。
行政合同的實(shí)體法律適用，其法的價值取向應(yīng)當(dāng)是在代表公共利益的行政機(jī)關(guān)以及為了自己合法權(quán)益的非行政主體之間尋求一種平衡，如果出于一方利益的考量必須損害另一方利益時，該損害也應(yīng)當(dāng)是在一種合理的限度之內(nèi)。因此，一定要明確給行政合同界定適用哪一部法律或者劃分到公法或者私法的調(diào)整范圍之內(nèi)，有失偏頗。
八、從行政合同角度看行政、民事訴訟的分界和融合
行政訴訟和民事訴訟，兩者雖然都是作為權(quán)利的救濟(jì)手段，但是其側(cè)重點(diǎn)并不完全相同：傳統(tǒng)的行政訴訟法旨在為認(rèn)為自己權(quán)利遭受侵犯的行政相對人提供一個申訴的渠道，并通過法院對行政行為是否違法的判斷，達(dá)到自身權(quán)利的救濟(jì)；而民事訴訟法則是通過爭議雙方當(dāng)事人的抗辯，由法官在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，直接通過判決的方式維護(hù)當(dāng)事人的利益。因此行政訴訟與民事訴訟一個主要的分界就在于權(quán)利救濟(jì)的方式是直接的抑或是間接的：行政訴訟的裁判依據(jù)必須嚴(yán)格按照行政法律法規(guī)，注重對行政行為的合法性做出判斷，對權(quán)利人的救濟(jì)往往需要在行政判決的基礎(chǔ)上啟動其他程序（國家賠償程序），或者通過行政機(jī)關(guān)的自我糾正以達(dá)到。簡而言之，即行政訴訟中，法院很少會以判決的形式，代替行政機(jī)關(guān)直接對行政相對人的權(quán)利不圓滿狀態(tài)做出恢復(fù)；而民事訴訟則不然，法官通常按照當(dāng)事人的各種訴訟請求，依據(jù)法律法規(guī)直接做出判斷，即便是法律沒有明確規(guī)定，依然可以根據(jù)法律的原則和自由裁量來解決案件爭議，所以，民事訴訟中對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)通常都是直接的。之所以司法權(quán)對行政權(quán)利的干涉深度不及民事權(quán)利，首先與兩者的職能劃分有關(guān)：行政權(quán)是基于法律授權(quán)之下對社會的管理，是一種動態(tài)且必須主動行使的權(quán)利，因此行政機(jī)關(guān)是法律的執(zhí)行者；而司法權(quán)之于行政訴訟領(lǐng)域，是在法律的范圍內(nèi)對行政權(quán)合法與否的監(jiān)督，因此法官是法律靜態(tài)的裁判者。兩者在法的運(yùn)行過程中所扮演的角色是不同的，一旦賦予法官在行政案件中擁有對行政行為的“完全司法變更權(quán)”（改判權(quán)）③, 那么行政權(quán)的穩(wěn)定性和權(quán)威性也就蕩然無存，這不但妨礙了行政機(jī)關(guān)的有效行政管理，也不利于行政相對人對行政行為的服從。況且行政機(jī)關(guān)被賦予的是特定法律領(lǐng)域的管理權(quán)利，需要專業(yè)的知識和技術(shù)能力，如果法院在缺乏專業(yè)行政管理知識條件下徑行裁判，其合理性依舊有待商榷。其次，行政命令和決定往往都有行政法律法規(guī)明確授權(quán)，只有法律規(guī)定的部門才有權(quán)做出，《行政訴訟法》只賦予司法機(jī)關(guān)有限領(lǐng)域（如行政處罰）的自由裁量權(quán)，司法權(quán)如果越俎代庖，過分的干涉行政權(quán)，其判決本身的合法性也存在爭議。從政治體制上來看，我國雖然沒有采取三權(quán)分立的模式，但是也強(qiáng)調(diào)司法權(quán)和行政權(quán)的相對獨(dú)立，因?yàn)椤敖^對的權(quán)利導(dǎo)致絕對的腐化”，權(quán)利如果沒有一種制約的話，后果是不堪設(shè)想的，因此司法機(jī)關(guān)才獨(dú)立于行政系統(tǒng)并被賦予監(jiān)督職能，司法權(quán)也因此被稱為“權(quán)利最后的庇護(hù)所”。相對的，司法權(quán)也不能是無限的，它也不能逾越權(quán)利的界限，取代行政權(quán)之存在，表現(xiàn)在行政訴訟中，即法官對行政權(quán)的干涉止步于“合法性審查”，不會再僭越對行政行為的內(nèi)容進(jìn)行改判。
其次，兩者另一個重要的分界點(diǎn)就在于對公權(quán)力與私權(quán)利的裁判上：民事訴訟所要解決的是平等主體之間的糾紛，即私法領(lǐng)域的問題。而行政訴訟必然涉及到國家行政行為，即公權(quán)力的問題。這一點(diǎn)，是導(dǎo)致兼具公法與私法屬性的行政合同在司法實(shí)踐中難以界定的主要原因之一。
第三個分界點(diǎn)，就是兩種訴訟中當(dāng)事人的地位不同，或者說訴訟的權(quán)利義務(wù)并不對等：民事訴訟中強(qiáng)調(diào)法官主導(dǎo)之下的當(dāng)事人訴訟地位平等，而行政訴訟則強(qiáng)調(diào)一種問糾式的對行政機(jī)關(guān)的非難，此時，法官扮演的更像是一個監(jiān)督者的角色，通過對行政機(jī)關(guān)責(zé)問式的審查、要求其承擔(dān)舉證責(zé)任來判斷行政行為的合法性，因此行政訴訟中行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更大的義務(wù)和證明責(zé)任。
但是，行政訴訟與民事訴訟并非完全獨(dú)立的，通過對《行政訴訟法》與《民事訴訟法》的總則相比較我們可以發(fā)現(xiàn)，它們所保護(hù)的法益，都是當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此在法的價值追求上。兩者是不矛盾的，只不過行政訴訟還被賦予了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的任務(wù)。所以，對于行政合同來說，在對合同公法上的合法性做出裁判之后，不論適用行政訴訟還是民事訴訟，法官都應(yīng)當(dāng)負(fù)有繼續(xù)對合同民事部分進(jìn)行裁判的義務(wù)。就像判例法系的英國，對于行政合同，并沒有嚴(yán)格的區(qū)分公法或者私法，行政救濟(jì)手段和民事救濟(jì)手段都可以在同一訴訟中并行不?；蚪惶孢m用。
另外，行政合同產(chǎn)生是社會法治國家和政府行政理念由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變過程中的產(chǎn)物，代表了一種現(xiàn)代的行政訴訟法趨勢：由傳統(tǒng)的由單向性的異議申訴和權(quán)利救濟(jì)，轉(zhuǎn)而向更為平等的，兼顧行政行為和私法契約的“當(dāng)事人訴訟”④，日本的《行政事件訴訟法》就將行政合同之訴訟歸入到“實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人訴訟”之中，原則上準(zhǔn)用民事訴訟法之規(guī)定。⑤由此我們可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代行政訴訟理念之下，民事訴訟和行政訴訟的界限正趨于模糊。
最后，上文中已經(jīng)反復(fù)闡述過，對于行政合同的裁判方式，如果單純的采用行政訴訟法的判決類型，能夠解決的只是合同合法性的問題，而對于合約性部分，則束手無策，此時，唯有引入民事訴訟的判決類型，如，一般給付之判決，合同無效之判決以及撤銷合同判決等，才能夠給予非行政主體以充分的救濟(jì)。因此，針對行政合同的裁判類型上，兩者也有互相融合之可能。
九、我國行政合同糾紛處理模式的探索
本文第七節(jié)提出的對于行政合同在程序法上適用民事訴訟程序，在實(shí)體法上適用民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范的法律適用模式，只是在現(xiàn)有的法律體系對于行政合同沒有明確規(guī)定，司法受案范圍不清的窘境下的權(quán)宜之計，要想真正對行政合同糾紛處理做到“有法可依，司法有據(jù)”，還是必須通過立法層面的完善以及審判模式的創(chuàng)新，以及司法實(shí)踐中不斷地探索。
（一）對行政合同案件的雙軌制審判模式的確立⑥
大陸法系國家對公法與私法的劃分，是導(dǎo)致行政和民事審判模式大相徑庭的最主要原因。而對于行政性和契約性兼具的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面的處理糾紛。這就對法院的審理提出了新的要求，既不能完全依照行政訴訟法，也不能完全歸入民事訴訟法。根據(jù)上文闡述的理由，筆者認(rèn)為，在管轄權(quán)這一問題上，行政合同是可以納入到行政庭受案范圍之內(nèi)的，但是在審判模式上卻不能等同于傳統(tǒng)行政訴訟，應(yīng)當(dāng)作為一種特殊情況處理，將公法與私法相結(jié)合。
因此，雙軌制的引入是一種恰當(dāng)?shù)倪x擇。即，在法院受理了行政合同訴訟案件之后，一般先采用行政訴訟程序法以及行政法律法規(guī)，對行政權(quán)的合法性進(jìn)行審查，因?yàn)槲覈牧⒎ū疚皇枪怖鎯?yōu)先；隨后，在解決行政合法的基礎(chǔ)上再適用民事訴訟法與相關(guān)法律規(guī)范，對合同事實(shí)部分進(jìn)行裁判。公權(quán)力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續(xù)。
這種雙軌制的審判模式看上去類似于理論界的“行政附帶民事”訴訟，但兩者還是有區(qū)別的。行政附帶民事訴訟，行政第一性，民事第二性，兩者有明顯主次之分，而雙軌制的審判模式，根據(jù)各國立法本位的不同（法國與德國），很難給予明確界定，有時甚至處于同等重要地位（英國）。⑦其次，行政附帶民事，兩種訴訟之間的因果關(guān)系并非存在必然性，往往行政行為只是民事糾紛引發(fā)的結(jié)果，公法上權(quán)責(zé)的確定與私法上權(quán)利的救濟(jì)并沒有太大牽連，兩者往往可以拆分為獨(dú)立的訴訟。而行政合同則不然，有時候行政行為與合同權(quán)利義務(wù)相互滲透，很難拆分開來，比如：“行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)，對合同條款做出不利于相對人的解釋，那么，在行政審理部分，就必須運(yùn)用民事法律或原則對合同條款進(jìn)行辨析，并判斷解釋是否顯失公平，而在民事審理部分，雖然可以對合同條款進(jìn)行辨析，但是行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)合法性問題，又要等待行政部分的審理結(jié)果，由此就進(jìn)入了一個循環(huán)往復(fù)的矛盾狀態(tài)。
（二）專門構(gòu)建行政合同訴訟制度之不必要性
對于行政合同，理論界有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政訴訟法中單列一章行政合同，與具體行政行為相對應(yīng)，共同構(gòu)建起我國的行政訴訟制度，或者區(qū)別制定審查規(guī)則，筆者不甚贊同這種觀點(diǎn)。理由如下。
首先，對一部行政基本法的重構(gòu)不是一蹴而就的，特別是像行政訴訟法這樣的行政基本法律，需要考慮諸多因素，其中首先涉及到的就是行政理念的問題，行政合同從產(chǎn)生到逐漸被接受最后到廣泛適用，是需要一個循序漸進(jìn)的過程的，在我國現(xiàn)行的政治體制和官本位制的傳統(tǒng)觀念影響下，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到適合行政合同蓬勃發(fā)展的社會法制國家，并且我國的行政訴訟法由于參照的是前蘇聯(lián)模式，仍然屬于傳統(tǒng)的行政訴訟法范疇。
其次，程序法的重構(gòu)必須和實(shí)體法相協(xié)調(diào)，程序法是實(shí)體法的保障；實(shí)體法是程序法的目標(biāo)，而我國行政合同紛繁復(fù)雜，令出多門，根本沒有統(tǒng)一的界定，在司法實(shí)踐中，甚至有些行政合同被當(dāng)成民事案件來審理，試想一下，就連行政合同到底該歸于公法抑或是私法都沒有明確的情況下，就要在程序法上進(jìn)行構(gòu)建，豈非無本之木，無源之水？
最后，從法律體系結(jié)構(gòu)上來看，即便是建立了行政合同的審查制度，其規(guī)則條文，也只不過是上文中已經(jīng)闡述過的，將行政訴訟法與民事訴訟法的相互融合，其判決形式的增補(bǔ)，也不可能超越民事訴訟法的判決形式，即便是引入廣受行政法學(xué)界爭議的行政合同調(diào)解。而這種花費(fèi)大量的篇幅去重復(fù)民事訴訟法的規(guī)則，實(shí)屬立法資源的浪費(fèi)，也破壞了法的結(jié)構(gòu)之美。再從內(nèi)容上來看，這種規(guī)則增補(bǔ)很難保證不會導(dǎo)致與現(xiàn)有的條文之間的沖突，畢竟行政合同訴訟相對于一般的行政訴訟而言是一種特殊情況，其審理模式與具體行政行為之訴不相契合。比如《行政訴訟法》第二十四條規(guī)定：“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告?！痹摋l文即行政機(jī)關(guān)恒為被告原則的體現(xiàn)，也就是俗稱的“民告官”。但是對于行政合同而言，則可能出現(xiàn)“官告民”的情況，因?yàn)獒槍贤?dāng)事人之間不涉及行政權(quán)利的，單純因合同締結(jié)或履行而產(chǎn)生的民事糾紛，是一種合同主體處于平等地位的當(dāng)事人訴訟，如果不賦予合同一方的行政機(jī)關(guān)訴權(quán)，這顯然是不公平的。如果行政合同的爭議未涉及法律賦予行政機(jī)關(guān)申請法院或者自行依職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，行政主體有時候也需要法律的救濟(jì)。由上，我們可以看出，不論從形式上還是內(nèi)容上，行政合同之于行政訴訟法的重構(gòu)，還存在許多需要解決的問題，并有待進(jìn)一步琢磨。
綜上，與其用繁瑣的條文去堆砌起一座看似協(xié)調(diào)華麗的行政訴訟法堡壘，不如采用從簡原則，用行政訴訟法解釋，簡單地增補(bǔ)一條：“行政合同，屬于行政訴訟法受案范圍，對于合同合約性引發(fā)的民事爭議，適用民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。
（三）根據(jù)原告的訴訟請求適用民事或行政訴訟程序
鑒于行政訴訟和民事訴訟在解決行政合同糾紛案件中的融合之可能性，行政庭法官既然可以適用民事訴訟法直接對非行政主體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，那么是否也可以打破傳統(tǒng)的行政訴訟案件訴由模式，允許當(dāng)事人直接按照民事訴訟的確認(rèn)、給付、變更三大訴訟類型進(jìn)行起訴？
筆者認(rèn)為這種審判模式的創(chuàng)新，有助于解決行政合同糾紛，并節(jié)約司法資源。因?yàn)槿绻凑諅鹘y(tǒng)的行政訴訟的模式，非行政主體的訴訟請求只能夠啟動公法上的合法性審查程序，判決結(jié)果無法直接恢復(fù)私權(quán)利的圓滿狀態(tài)。這一點(diǎn)在行政合同中體現(xiàn)的尤為明顯。因此，允許行政相對人采用民事訴訟請求，首先就是考慮到了滿足當(dāng)事人私權(quán)利救濟(jì)的訴求，而不僅僅是名義上“討個說法”。傳統(tǒng)的行政訴訟模式之所以限制當(dāng)事人的訴訟請求，原因就在于行政訴訟法的立法本位更傾向于公權(quán)力的監(jiān)督，無法做出滿足當(dāng)事人訴求的判決，因此才常常導(dǎo)致“官了民不了”的尷尬結(jié)果⑧，但是在行政合同中，既然可以適用民事訴訟法，權(quán)利救濟(jì)已經(jīng)有了切實(shí)的依據(jù)，非行政主體又何嘗不可提起一般給付之訴，或者確認(rèn)之訴呢？
其次，行政合同的契約部分是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，合同相對人在法律允許的范圍內(nèi)有完全的處分權(quán)，其在訴訟請求中是否提出完全有自主決定權(quán)，法院無需干涉，這也遵循了民事訴訟不告不理的原則，節(jié)約了司法資源，避免法官在合同事實(shí)部分也被拖入無謂的全面審查中。
最后，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求來審理案件，有助于法官將注意力集中在合同爭議的焦點(diǎn)，并且正確的選擇法律適用（包括程序與實(shí)體法）。
結(jié)語
隨著我國政府執(zhí)政理念的不斷創(chuàng)新，行政法制的不斷完善，行政合同的應(yīng)用也將會越來越廣泛的應(yīng)用到行政管理和司法實(shí)踐中，因此，只有不斷的與時俱進(jìn)，完善行政法律體系和對行政合同進(jìn)行規(guī)范的界定，并且通過審判模式的改革和不斷探索，把握住行政合同之特性，才能夠在法律層面上為行政合同糾紛提供切實(shí)的救濟(jì)手段?！?/span>
注釋：
①趙清林 劉奕淇：行政合同訴訟研究——兼論我國行政訴訟的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，訴訟法論叢，2005，（00），577
②趙清林 劉奕淇：行政合同訴訟研究——兼論我國行政訴訟的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，訴訟法論叢，2005，（00），584
③過洋：論司法權(quán)與行政權(quán)的沖突與交融——從有限司法變更權(quán)談起，法制與社會，2009,(20)，236
④趙清林 劉奕淇：行政合同訴訟研究——兼論我國行政訴訟的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，訴訟法論叢，2005，（00），583
⑤楊欣：行政合同訴訟比較研究，湖北警官學(xué)院學(xué)報，2004,(02)，70
⑥樂宇歆：對行政合同訴訟的探討，人民司法,2009,(21)，99
⑦易君：行政契約的淵源及法律適用，長沙鐵道學(xué)院學(xué)報2010，（03），2--3
⑧李媛媛：行政訴訟與民事訴訟的沖突與協(xié)調(diào)，貴州民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006，（05），57
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（本文獲第九屆華東律師論壇優(yōu)秀論文三等獎）
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